외국에서 한 항공화물 유류할증료 담합, 우리 공정거래법으로 규율할 수 있나

핵심정리

1. 해당 판례

사건: 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012두5466 판결 [시정명령등처분취소청구의소]
주문: 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
재판부: 대법관 이상훈(재판장), 신영철, 김용덕, 김소영(주심)
당사자: 원고(상고인) 아시아나항공 주식회사 / 피고(피상고인) 공정거래위원회
결론: 국외행위에 대한 법 적용, 항공법령에 따른 정당한 행위 여부, 외국 법률에 따른 적용 제한, 관련매출액 산정, 공동행위의 종기에 관한 상고이유를 모두 배척

2. 원심판결

사건: 서울고등법원 2012. 1. 19. 선고 2010누45943 판결
원심은 한국발 전세계행, 홍콩발 국내행, 일본발 국내행 각 노선에서의 유류할증료 도입·인상 합의가 모두 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호의 부당한 공동행위에 해당한다고 보고, 총운임을 기준으로 한 관련매출액 산정과 각 노선별 공동행위 종료일 인정도 적법하다고 판단하였습니다.

공정거래위원회의 처분에 대한 불복의 소는 서울고등법원의 전속관할이므로 지방법원 단계의 제1심은 존재하지 않습니다.

3. 관련 판례

참조판례

대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결(공2008하, 1607) — 부당한 공동행위의 종기 판단 기준에 관한 선례
대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두4159 판결(공2011상, 930) — 같은 취지의 선례

판결 이유에서 인용된 판례

대법원 2006. 3. 24. 선고 2004두11275 판결 — 국외에서 사업자들이 공동으로 한 경쟁제한 합의의 대상에 국내시장이 포함되어 있으면 국내시장에 영향을 미치는 경우에 해당한다고 본 선례
대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2008두20376 판결 — 경쟁제한성 판단 기준과, 공동의 가격 결정·변경 행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 본 선례
대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 — '법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위'의 의미에 관한 선례
대법원 2011. 5. 26. 선고 2008두18335 판결 — 관련 상품 또는 용역의 범위 판단 기준에 관한 선례
대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두1713 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011두6387 판결 — 과징금 부과처분이 재량행위이고 그 일탈·남용의 판단 기준에 관한 선례

4. 관련 법령

이 판결에는 개정 시점이 다른 두 개의 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률이 함께 적용됩니다. 실체법 판단(부당한 공동행위의 성립, 국외행위 적용, 적용제외)에는 2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 법률이, 과징금 산정 판단에는 2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 법률이 각각 적용됩니다.

(1) 참조조문 — 실체법 판단

(2) 참조조문 — 항공 관계 법령 및 협정

(3) 판결 이유에서 원용된 조문 — 실체법 판단

(4) 판결 이유에서 원용된 조문 — 과징금 산정 판단

(5) 그 밖의 법령 및 협정

「대한민국 정부와 홍콩 정부 간의 항공업무에 관한 협정」 제7조
일본국 항공법 제110조
일본국 「사적독점의 금지 및 공정거래의 확보에 관한 법률」

판결문은 위 두 항공협정을 합하여 '항공협정'이라 하고, 일본국 「사적독점의 금지 및 공정거래의 확보에 관한 법률」을 '일본국 독점금지법'이라 약칭합니다. 아래 본문에서는 링크 표기를 위해 약칭 없이 전체 표기를 사용합니다.

(6) 현행법과의 관계

독점규제 및 공정거래에 관한 법률은 2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부개정되어 조문 번호가 달라졌고, 항공법은 폐지되어 항공사업법·항공안전법 등으로 분법되었습니다. 현행 사안에서는 대응 조문을 별도로 확인하여야 합니다.

5. 사실관계

(1) 유류할증료의 성격

유류할증료 도입 이전에 항공화물운임은 기본운임과 기타운임으로만 구성되었고, 유류비용은 인건비·보험료 등과 함께 기본운임의 일부를 구성하는 것으로서 항공화물의 중량에 비례하여 징수되었습니다.

국제항공화물운송은 각 항공사가 제공하는 역무의 내용이 동질적이어서 수요의 가격탄력성이 높기 때문에, 항공사들은 인가받은 운임을 상한으로 하여 시장 상황에 따라 상시적으로 가격할인을 해 왔습니다.

이 사건 합의는 기본운임에 대한 상시적 할인으로 유가 상승 시 유류비용 보전이 어려워질 것을 우려한 항공사들이 기본운임 중 유류비용을 별도 항목으로 책정하여 이 부분을 할인 대상에서 제외하기로 한 것입니다.

(2) 노선별 합의의 태양

한국발 전세계행 노선: 국적사인 주식회사 대한항공과 원고가 유류할증료의 도입과 인상에 관하여 개별적으로 합의한 후, 그 주도하에 항공운송대표자 화물분과회의(BAR 미팅)와 노선별 항공사모임을 통하여 외국항공사들의 동의를 이끌어내고 유사한 시기에 도입하거나 동일한 금액만큼 인상
홍콩발 국내행 노선: 홍콩 국적사인 캐세이패시픽 에어웨이즈 리미티드가 주도하는 홍콩 항공대표회의 화물분과회의(BAR 화물분과)에서 도입과 계산체계를 결정하고 홍콩 민항처에 집단인가를 신청하는 방식으로 진행되었으며, 원고는 그 의사결정과정에 참가하여 줄곧 동의 의사표시를 하고 다른 항공사들과 동일한 시기에 도입하여 동일한 계산체계로 인상
일본발 국내행 노선: 원고는 군소항공사여서 주도적 역할은 하지 못하였으나, 일본 항공화물 영업모임(ICAJ) 산하 TC3부회(아시아 노선)를 통한 논의에 동조하였고, 국적사의 결정을 추종하는 관행 속에서 대한항공과 거의 동일한 시기에 동일한 인상폭의 유류할증료 인가를 받음

(3) 시장점유율

합의에 참여한 사업자들의 점유율은 한국발 전세계행 노선에서 약 51%~99%, 홍콩발 국내행 노선에서 약 88%~99%, 일본발 국내행 노선에서 약 76%~88%에 이르렀습니다.

(4) 인가의 존재

원고 등은 유류할증료 도입을 합의하고 구 항공법(2007. 12. 21. 법률 제8787호로 개정되기 전의 것) 제117조에 따라 건설교통부장관의 인가를 받았습니다. 일본발 국내행 노선 부분에 관하여는 일본국 항공법에 따라 일본국 국토교통성의 인가를 받았고, 국토교통성은 이 합의에 일본국 항공법 제110조에 따라 일본국 「사적독점의 금지 및 공정거래의 확보에 관한 법률」의 적용이 제외된다는 견해를 밝혔습니다.

(5) 운임의 실질적 부담자

항공화물운송계약은 출발지 운송주선인이 항공사와 체결하고 운임도 운송주선인이 지급하나, 운송주선인은 화주인 송하인 또는 수하인의 의뢰에 따라 계약을 체결하고 수수료를 받을 뿐이므로 운임은 실질적으로 화주가 부담합니다. 홍콩·일본에서 국내로 물품을 공급하는 국제거래에서 출발지불 거래에서는 홍콩·일본의 송하인이, 도착지불 거래에서는 국내 수하인이 운송계약 체결 및 운송비용 지급의무를 부담합니다.

6. 법리

(1) 국외행위에 대한 법 적용 요건

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항, 제21조, 제22조는 부당하게 경쟁을 제한하는 가격 결정 등의 합의를 금지하고 이를 위반한 사업자에 대하여 시정조치 또는 과징금 부과를 할 수 있도록 규정하고 있습니다. 그리고 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제2조의2는 국외에서 이루어진 행위라도 국내시장에 영향을 미치는 경우 이 법을 적용하도록 규정하고 있습니다.

대법원은 국가 간 교역이 활발한 현대 사회에서는 국외행위가 어떤 형태로든 국내시장에 영향을 미치게 되므로 그 모든 국외행위에 이 법을 적용한다면 적용범위를 지나치게 확장시켜 부당한 결과를 초래할 수 있다고 보아, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제2조의2의 '국내시장에 영향을 미치는 경우'를 국내시장에 직접적이고 상당하며 합리적으로 예측 가능한 영향을 미치는 경우로 제한 해석하였습니다. 해당 여부는 행위의 내용·의도, 대상 재화 또는 용역의 특성, 거래 구조, 국내시장에 미치는 영향의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단합니다.

다만 국외에서 사업자들이 공동으로 한 경쟁제한 합의의 대상에 국내시장이 포함되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 그 합의가 국내시장에 영향을 미친다고 보아 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 등을 적용할 수 있습니다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2004두11275 판결).

(2) 출발지불 거래에도 국내시장이 존재한다

대법원은 홍콩·일본발 국내행 항공화물운송에 관하여 다음을 근거로, 도착지불 거래는 물론 출발지불 거래인 경우에도 국내시장이 존재한다고 보았습니다.

운송주선인은 화주의 의뢰에 따라 계약을 체결한 것에 불과하므로 운임의 부담자는 화주인 송하인 또는 국내 수하인으로 보아야 함
국내 수하인이 도착지불로 스스로 운임을 부담할지, 출발지불로 송하인을 통해 전가된 운임을 부담할지는 거래 형태의 선택에 불과하므로, 출발지불 거래에서도 국내 수하인을 항공화물운송의 수요자로 볼 수 있음
홍콩·일본발 국내행 항공화물운송은 출발지에서 도착지에 이르기까지 제공되는 일련의 역무의 총합으로서, 도착지인 국내에서도 화물의 하역이나 추적 등 역무의 일부가 이루어짐

(3) 경쟁제한성과 부당성

어떠한 공동행위가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항이 정한 경쟁제한성을 가지는지는, 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 해당 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등을 고려하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 개별적으로 판단합니다. 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위에서 가격경쟁을 감소시키므로 특별한 사정이 없는 한 부당합니다(대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2008두20376 판결).

(4) 항공법령과 항공협정에 따른 합의라는 항변

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제58조의 '법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위'란, 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등으로 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에서, 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위를 말합니다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결).

구 항공법(2007. 12. 21. 법률 제8787호로 개정되기 전의 것) 제117조 제1항은 국제항공노선을 운항하는 정기항공운송사업자가 항공협정이 정하는 바에 따라 여객 또는 화물의 운임 및 요금을 정하여 건설교통부장관의 인가를 받거나 신고하도록 규정하고, 「대한민국 정부와 일본국 정부 간의 항공업무를 위한 협정」 제10조 제2항은 특정노선의 운임에 관하여 관계 지정항공사 간에 합의를 보아야 하고 합의된 운임은 양 체약국 항공당국의 승인을 받아야 한다고 규정합니다.

한편 구 항공법(2007. 12. 21. 법률 제8787호로 개정되기 전의 것) 제121조 제1항 본문은 운임 등 제휴에 관한 협정 체결 시 건설교통부장관의 인가를 받도록 하면서 제2항에서 그 인가 요건으로 협정 내용이 항공운송사업자 간 경쟁을 실질적으로 제한하는 내용에 해당되어서는 아니 된다고 규정하고 있고, 구 항공법(2007. 12. 21. 법률 제8787호로 개정되기 전의 것) 제129조 제1항은 인가받은 운임 사항의 불이행(제3호)과 별도로 운임 등을 과도하게 할인하는 등으로 국익에 반하는 과당경쟁행위(제7호)를 면허 취소·정지사유로 규정하고 있습니다. 구 항공법(2007. 12. 21. 법률 제8787호로 개정되기 전의 것) 제150조 제1항은 외국인 국제항공운송사업자에 대한 허가 취소·정지사유를, 같은 법 제152조는 제117조 제1항의 준용을 규정하고 있습니다.

이러한 규정의 내용과 취지에 비추어, 구 항공법(2007. 12. 21. 법률 제8787호로 개정되기 전의 것) 제117조 제1항과 항공협정은 운임에 대한 가격경쟁 자체를 배제하는 것이 아니라, 인가받은 운임을 기준으로 그 정도가 과도하지 아니한 범위 내에서 가격경쟁을 예정하고 있는 것입니다. 따라서 지정항공사들 사이의 합의 내용이 단순히 운임 체계의 변경을 넘어 일정한 항목에 대한 할인을 제한하는 내용까지 포함한다면, 이는 구 항공법(2007. 12. 21. 법률 제8787호로 개정되기 전의 것)과 항공협정이 허용하는 범위를 벗어나 필요·최소한의 행위에 해당하지 않습니다.

이 사건 합의는 운임 체계만을 변경한 데 그치지 않고, 종래 기본운임의 일부로서 상시적 할인의 대상이던 유류비용 부분에 대한 할인을 제한하는 행위이므로 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것)의 적용이 제외되지 않습니다. 인가를 받았다는 사실 자체는 면책 사유가 되지 않는다는 점이 핵심입니다.

(5) 외국 법률에 따라 허용되는 행위라는 항변

국외에서 이루어진 외국 사업자의 행위가 국내시장에 영향을 미치면 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제2조의2의 요건을 충족하므로, 그 행위에 대한 외국 법률 또는 외국 정부의 정책이 국내 법률과 달라 외국 법률에 따라 허용되는 행위라 하더라도 그 사정만으로 당연히 적용이 제한된다고 볼 수 없습니다.

다만 동일한 행위에 대하여 국내 법률과 외국 법률이 충돌하여 사업자에게 적법한 행위를 선택할 수 없게 하는 정도에 이른다면 국내 법률의 적용만을 강제할 수 없으므로, 규제의 요청보다 외국 법률 등을 존중해야 할 요청이 현저히 우월한 경우에는 적용이 제한될 수 있습니다. 그 판단에는 다음을 종합적으로 고려합니다.

해당 행위가 국내시장에 미치는 영향
해당 행위에 대한 외국 정부의 관여 정도
국내 법률과 외국 법률이 상충되는 정도
국내 법률을 적용할 경우 외국 사업자에게 미치는 불이익 및 외국 정부의 정당한 이익을 저해하는 정도

이 사건에서는 ① 합의가 국내시장에 미치는 영향이 작다고 볼 수 없고, ② 일본국 정부는 신청에 따라 결과를 인가하였을 뿐이어서 관여 정도가 높다고 볼 수 없으며, ③ 일본국 항공법 제110조도 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하여 이용자의 이익을 부당하게 해하는 경우를 적용제외의 예외로 규정하고 있어 양국 법률 자체가 충돌한다고 보기 어렵고 원고가 두 법률을 동시에 준수하는 것이 불가능하다고 볼 수도 없다는 이유로 적용 제한이 부정되었습니다.

(6) 관련매출액은 유류할증료가 아닌 총운임 기준

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제22조, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2]에 의하면, 공정거래위원회는 위반행위기간 동안의 관련 상품 또는 용역의 매출액을 기준으로 산정한 과징금을 부과할 수 있고, 관련 상품 또는 용역의 범위는 합의내용에 포함된 상품·용역의 종류와 성질, 용도 및 대체가능성과 거래지역·거래상대방·거래단계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단합니다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2008두18335 판결).

대법원은 다음 원심의 판단을 수긍하였습니다.

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것)의 문언상 관련매출액은 '판매한 관련 용역'을 전제로 하므로, 독립적으로 판매되는 용역으로 상정하기 어려운 유류할증료를 기준으로 삼기 어려움
합의가 유류할증료만을 대상으로 하더라도 그로 인해 항공화물운송 가격에 직접·간접의 영향을 준 이상 총운임을 기준으로 산정 가능
과징금은 부당이득 환수적 성격에 더하여 제재적 성격을 겸유하므로, 부당이득이 유류할증료 부분에 국한되더라도 총운임 기준 산정이 가능
합의의 본질이 가격할인 대상이 되지 않는 유류할증료를 통해 총운임에 대한 가격 통제력을 높이려는 데 있음

한편 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2 등을 종합하면 공정거래위원회는 과징금 부과 여부와 액수에 관하여 재량을 가지므로 과징금 부과처분은 재량행위이고, 다만 기초사실의 오인이나 비례·평등의 원칙 위배 등이 있으면 재량권 일탈·남용으로 위법합니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두1713 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011두6387 판결). 이 사건에서는 홍콩·일본발 노선의 총 매출액을 관련매출액에 포함하되 이중제재의 염려 등을 고려하여 최종 단계에서 최대한도인 50%를 감경한 사정 등에 비추어 재량권 일탈·남용이 없다고 보았습니다.

(7) 부당한 공동행위의 종기

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호에 정한 가격 결정 등의 합의와 그에 터 잡은 실행행위가 있었던 경우, 공동행위가 종료한 날은 실행행위가 종료한 날입니다.

일부 사업자가 공동행위를 종료하려면, 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적·묵시적 의사표시를 하고, 독자적 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하여야 합니다.
사업자 전부에 대하여 종료되었다고 하려면, 명시적으로 합의를 파기하고 각자 독자적 판단에 따라 담합이 없었을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하거나, 반복적인 가격경쟁 등을 통하여 담합이 사실상 파기되었다고 인정되는 행위가 일정 기간 계속되는 등 합의가 파기되었다고 볼 만한 사정이 있어야 합니다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두4159 판결).

이 기준에 따라 인정된 각 노선별 종료일은 다음과 같습니다.

노선	종료일	근거
한국발 전세계행	2007. 7. 30.	2006. 2. 14. 각국 경쟁당국의 현장조사 개시 이후에도 BAR 미팅과 노선별 항공사모임이 계속 유지되고 합의파기의 명시적 의사표현이 없었으며, 원고나 대한항공이 탈퇴하지 않은 채 2007. 7. 31.까지 모임이 유지됨
홍콩발 국내행	2007. 6. 24.	BAR 화물분과를 주도하던 캐세이패시픽 에어웨이즈 리미티드가 2007. 6. 25. 공식적으로 기존 계산체계에서 탈퇴
일본발 국내행	2006. 7. 31.	점유율이 가장 큰 대한항공이 2006. 8.경 ICAJ를 탈퇴하고 TC3부회에도 불참하기 시작하였고, 일본 국적사들도 그 무렵 탈퇴한 후 2006. 9.부터 개별적으로 유류할증료를 부과

경쟁당국의 현장조사가 시작되었다는 사정만으로는 공동행위가 종료되지 않는다는 점이 실무상 특히 중요합니다.

7. 실무상 시사점

국외 담합의 방어선은 '합의 대상에 국내시장이 포함되었는가'입니다. 효과주의를 제한 해석한 문언에도 불구하고, 합의 대상에 국내시장이 포함되면 사실상 적용이 인정되므로 방어는 합의의 지리적 범위를 다투는 데 집중되어야 합니다.
출발지 계약이라는 형식은 관할 방어에 도움이 되지 않습니다. 계약 체결지가 국외이고 대금도 국외에서 지급되더라도, 실질적 부담자와 역무의 일부 제공지를 기준으로 국내시장의 존재가 인정됩니다.
행정청의 인가를 받았다는 사정만으로 면책되지 않습니다. 적용제외는 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정한 법령의 범위 내에서 필요·최소한인 행위만을 보호하므로, 합의 내용이 그 범위를 넘는지를 조항 단위로 검토해야 합니다. 특히 '체계 변경'과 '할인 제한'의 경계가 결정적입니다.
외국 정부의 인가나 적용제외 견해도 결정적이지 않습니다. 적용 제한을 주장하려면 두 나라 법률을 동시에 준수하는 것이 불가능하다는 진정한 충돌을 입증해야 하며, 외국 정부의 관여 정도가 단순 인가에 그치면 인정되기 어렵습니다.
부가 항목만 담합해도 관련매출액은 총액 기준입니다. 유류할증료, 부대비용, 수수료 등 일부 항목에 관한 담합이라도 과징금 산정 기준은 해당 용역의 총 매출액이 될 수 있으므로, 리스크 산정 시 이를 전제로 해야 합니다.
담합 이탈은 문서로 남는 방식이어야 합니다. 조사 개시나 내부 자제 지시만으로는 종기가 인정되지 않고, 탈퇴 통지와 실제 가격 인하라는 두 요소를 모두 갖추어야 합니다. 종기가 늦어지면 위반기간이 늘어 과징금이 직접 증가합니다.