관련판례
1. 이사의 자기거래
대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다71271 판결은 이사의 자기거래를 규제하는 목적은 이사가 지위를 이용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사에 손해를 입히는 것을 방지하는 데 있다고 판시하였다.
2. 이사의 경업금지의무
대법원 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결은 상법 제397조가 이사의 경업을 제한하는 취지는 이사가 그 지위를 이용하여 개인적 이익을 추구하고 회사의 이익을 침해하는 것을 방지하는 데 있다고 판시하였다.
3. 주주의 지위 상실과 대표소송의 원고적격
대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다35717 판결은 주주대표소송 계속 중 주식교환 등으로 주주의 지위를 완전히 상실한 경우 특별한 사정이 없는 한 대표소송의 원고적격도 상실한다고 판시하였다.
관련법령
상법 제403조는 일정한 주식보유요건을 갖춘 주주가 회사에 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하고, 회사가 30일 내에 소를 제기하지 않으면 회사를 위하여 대표소송을 제기할 수 있도록 규정한다.
구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제191조의13 제1항은 6개월 전부터 계속하여 주권상장법인 또는 코스닥상장법인 발행주식 총수의 1만분의 1 이상을 보유한 주주에게 대표소송 제기권을 인정하였다.
구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것) 제398조는 이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래하려면 이사회의 승인을 받도록 규정하였다.
상법 제397조 제1항은 이사가 이사회 승인 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속하는 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되는 것을 금지한다.
상법 제382조의3은 이사가 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하도록 규정한다.
판결
사실관계
1. 모회사와 자회사의 관계
모회사는 광주광역시에서 백화점 등을 운영하기 위하여 자회사를 설립하고 그 발행주식 전부를 보유하였다.
자회사는 설립 당시부터 모회사의 상표를 사용하였다. 모회사는 계약에 따라 자회사의 상품구매를 대행하고 경영 전반을 관리하였다.
자회사는 법률상 별개의 주식회사였지만 실질적으로는 광주광역시에 위치한 모회사의 지점 또는 영업부문처럼 운영되었고, 시장에서도 그와 같이 인식되었다.
2. 외환위기와 자회사의 유상증자
자회사는 1997년 말 외환위기 이후 금융비용 증가로 자금조달과 회사 운영에 어려움을 겪게 되었다.
자회사는 재무상태를 개선하기 위하여 모회사와 협의하여 유상증자를 실시하였다. 그러나 모회사 역시 구조조정 등의 필요로 자회사의 유상증자에 참여할 형편이 되지 않았다.
모회사 이사회는 유상증자에 참여하지 않고 신주인수를 포기하기로 결정하였다.
이에 모회사 이사이자 모회사 지배주주의 아들인 피고가 1998. 4. 23. 실권주를 인수하여 자회사 주식의 83.3%를 취득하였다.
그 결과 피고가 자회사의 지배주주가 되었고 모회사는 자회사의 2대 주주가 되었다.
3. 신주인수 후의 운영관계
피고가 자회사의 지배주주가 된 후에도 자회사는 모회사와 동일한 기업집단에 속해 있었다.
자회사는 계속 모회사와 동일한 상표를 사용하고 상품구매를 모회사에 위탁하였다. 모회사의 경영지도를 받으면서 모회사와 협력하여 백화점 영업을 계속하였다.
모회사는 종전과 마찬가지로 자회사에서 상표사용료와 경영지도에 대한 수수료를 지급받았다.
따라서 지분구조는 변경되었지만 두 회사의 실질적인 영업관계는 크게 달라지지 않았다.
4. 주주대표소송의 제기
경제개혁연대와 모회사 주주들은 피고와 모회사 이사들을 상대로 주주대표소송을 제기하였다.
원고들은 다음과 같은 이유로 피고들이 회사에 손해를 배상해야 한다고 주장하였다.
- 피고의 자회사 신주인수는 모회사 이사와 자회사 사이의 자기거래이다.
- 피고가 자회사의 지배주주가 된 것은 모회사에 대한 경업금지의무 위반이다.
- 모회사가 인수할 수 있었던 자회사 신주를 피고가 인수한 것은 회사의 사업기회를 유용한 것이다.
- 모회사 이사들이 유상증자를 포기하고 피고의 신주인수를 허용한 것은 선관주의·충실의무 위반이다.
- 신주가 현저히 낮은 가격으로 발행되어 피고가 부당한 이익을 얻었다.
소송 계속 중 공동원고 중 일부는 모회사 주식을 모두 처분하여 주주 지위를 상실하였다.
핵심쟁점
이 사건의 핵심쟁점은 다음과 같다.
- 공동으로 주주대표소송을 제기한 주주들이 주식보유요건을 합산할 수 있는지
- 소송 계속 중 주식을 전부 처분한 주주의 원고적격이 유지되는지
- 모회사 이사와 100% 자회사 사이의 거래가 모회사에 대한 자기거래인지
- 이사가 동종영업을 하는 다른 회사의 지배주주가 되는 것이 경업에 해당하는지
- 법적으로 별개의 회사라도 실질적으로 공동의 이익을 추구하는 경우 경업관계를 부정할 수 있는지
- 이사회가 회사의 사업기회를 포기하고 특정 이사에게 이용하도록 승인할 수 있는지
- 그러한 이사회 결정을 경영판단으로 존중할 수 있는 요건이 무엇인지
대법원의 판단
1. 대표소송 제기 당시에는 공동주주의 주식을 합산할 수 있다
여러 주주가 공동으로 대표소송을 제기하는 경우에는 회사에 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 실제 대표소송을 제기할 때 각 주주의 보유주식을 합산하여 법정 주식보유요건을 충족하면 된다.
소송 제기 후 보유주식이 법정 비율보다 감소하더라도 최소한 한 주라도 계속 보유하여 주주의 지위를 유지한다면 대표소송의 효력에는 영향이 없다.
이는 대표소송 제기 후 회사의 증자 등으로 지분비율이 낮아지거나 일부 주식을 처분하더라도 소송을 계속할 수 있도록 하기 위한 것이다.
2. 주식을 전부 처분하면 원고적격을 상실한다
상법 제403조 제5항은 소송 제기 후 보유주식 수가 법정 요건에 미달하더라도 대표소송을 계속할 수 있도록 하면서, 발행주식을 전혀 보유하지 않게 된 경우는 명시적으로 제외한다.
따라서 대표소송을 제기한 주주가 소송 계속 중 주식을 모두 처분하여 주주의 지위를 상실하면 특별한 사정이 없는 한 원고적격도 상실한다.
여러 주주가 공동으로 대표소송을 제기한 경우에도 각 원고의 적격은 개별적으로 판단한다. 다른 공동원고들이 계속 주식을 보유한다고 하여 주식을 모두 처분한 원고의 적격이 유지되는 것은 아니다.
이 사건에서 일부 원고들은 원심 변론종결 전에 모회사 주식을 전부 처분하였다. 대법원은 그 원고들이 제기한 부분의 소는 원고적격 상실로 부적법하다고 판단하였다.
3. 모회사와 자회사는 별개의 법인이다
구 상법 제398조가 자기거래에 대하여 이사회 승인을 요구하는 이유는 이사가 자신의 지위를 이용하여 거래를 통해 개인적 이익을 얻고 자신이 선관주의·충실의무를 부담하는 회사에 손해를 입히는 것을 방지하기 위한 것이다.
따라서 구 상법 제398조가 적용되려면 이사 또는 제3자의 거래 상대방이 그 이사가 선관주의·충실의무를 부담하는 바로 그 회사여야 한다.
모회사와 자회사는 별개의 법인격을 가진 회사이다. 모회사가 자회사의 발행주식 전부를 보유한다고 하더라도 양자를 동일한 회사로 볼 수 없다.
자회사의 거래로 불이익이 발생하면 그 손해는 직접적으로 자회사에 귀속되고, 모회사는 주식가치 하락 등 간접적인 영향을 받을 뿐이다.
따라서 모회사 이사가 자회사와 거래하더라도 그 거래는 모회사와의 관계에서 구 상법 제398조가 규율하는 자기거래가 아니다. 모회사 이사는 그 거래에 관하여 모회사 이사회의 승인을 받을 의무가 없다.
4. 이 사건 신주인수는 모회사와의 자기거래가 아니다
피고가 자회사의 신주를 인수할 당시 피고는 모회사의 이사였다.
그러나 신주인수계약의 당사자는 피고와 자회사였고, 모회사는 그 계약의 당사자가 아니었다. 자회사와 모회사는 독립된 별개의 법인이었다.
따라서 모회사가 신주인수 당시 자회사 주식 전부를 보유하고 있었다고 하더라도, 피고의 신주인수를 모회사 이사와 모회사 사이의 자기거래로 볼 수 없다고 판단하였다.
다만 이 판결은 모회사 이사회의 승인이 필요하지 않다고 판단한 것이다. 해당 거래가 자회사와 자회사 이사의 자기거래에 해당하거나 자회사 이사의 임무위반이 되는지는 별개의 문제이다.
5. 경업회사의 지배주주가 되는 것도 경업에 포함될 수 있다
상법 제397조 제1항은 이사가 이사회 승인 없이 회사의 영업부류에 속하는 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원 또는 이사가 되는 것을 금지한다.
대법원은 조문에 열거된 형식적인 직위에만 한정하지 않았다.
이사가 경업 대상 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 실질적으로 관여할 수 있게 되면, 경업회사의 이사나 대표이사가 된 경우와 마찬가지로 자신이 속한 회사와 이해충돌이 발생할 수 있다.
따라서 이사가 실질적인 경업회사의 지배주주가 되려면 원칙적으로 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 받아야 한다.
6. 동일 업종이라고 언제나 경업관계가 되는 것은 아니다
두 회사가 같은 종류의 영업을 하더라도 그 사실만으로 상법 제397조의 경업관계가 바로 인정되는 것은 아니다.
대법원은 다음 사정을 종합하여 두 회사 사이에 실질적인 이익충돌 가능성이 있는지를 판단해야 한다고 보았다.
- 양사의 지분소유 관계
- 지배구조와 경영관계
- 구체적인 영업형태
- 동일하거나 유사한 상호·상표 사용 여부
- 상품구매와 영업관리의 관계
- 영업지역의 구분
- 시장에서 서로 경쟁자로 인식되는지
- 두 회사가 공동의 이익을 추구하는지
- 한 회사가 다른 회사의 지점이나 영업부문처럼 운영되는지
영업지역이 다르다는 사실만으로 경업관계를 부정할 수는 없다. 반대로 같은 업종을 영위하더라도 실질적으로 하나의 경제적 조직처럼 운영되어 공동의 이익을 추구한다면 경업관계가 부정될 수 있다.
7. 자회사는 실질적으로 모회사의 영업부문으로 운영되었다
이 사건 자회사는 피고가 지배주주가 된 후에도 다음과 같은 관계를 유지하였다.
- 모회사와 동일한 상표 사용
- 모회사에 상품구매 업무 위탁
- 모회사의 경영지도 계속
- 모회사에 상표사용료와 경영수수료 지급
- 동일 기업집단에 계속 소속
- 모회사와 협력하여 공동의 이익 추구
- 시장에서도 모회사의 지역 영업부문으로 인식
피고는 모회사 지배주주의 아들로서 자회사를 모회사에서 분리하여 경쟁적으로 운영할 특별한 이유도 없었다.
대법원은 자회사가 피고의 신주인수 후에도 사실상 모회사의 지점처럼 운영되었고, 피고가 자회사를 이용하여 모회사와 이해가 충돌하는 거래를 했다고 볼 자료가 없다고 판단하였다.
따라서 피고가 자회사의 지배주주가 된 것에 관하여 상법 제397조에 따른 모회사 이사회의 승인을 받을 필요가 없었다고 보았다.
8. 이사는 회사의 사업기회를 임의로 이용해서는 안 된다
이사는 회사에 이익이 될 가능성이 있는 사업기회를 발견하거나 알게 되면 이를 회사에 제공하여 회사가 이용할 수 있도록 해야 한다.
이사는 회사의 승인 없이 그 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용해서는 안 된다. 이를 위반하면 선관주의·충실의무 위반으로 회사에 손해배상책임을 부담할 수 있다.
자회사 신주를 인수하여 지배권을 확보할 수 있는 기회도 회사에 이익이 될 여지가 있다면 회사의 사업기회가 될 수 있다.
9. 이사회는 정당한 경영판단으로 사업기회를 포기할 수 있다
회사에 이익이 될 가능성이 있는 사업기회라고 하더라도 회사가 언제나 그 기회를 이용해야 하는 것은 아니다.
이사회가 다음 요건을 갖추어 회사의 이익을 위하여 사업기회를 포기하거나 특정 이사가 이를 이용하도록 승인했다면, 그 의사결정은 원칙적으로 존중된다.
- 사업기회에 관한 충분한 정보를 수집할 것
- 예상되는 이익과 위험을 적절하게 분석할 것
- 이해관계와 주요 거래조건을 공개할 것
- 정당한 이사회 절차를 거칠 것
- 회사의 이익을 위하여 의사결정할 것
- 의사결정 과정에 현저한 불합리가 없을 것
이러한 요건을 충족하면 이사가 해당 사업기회를 이용하더라도 그 이사나 승인결의에 참여한 다른 이사들이 선관주의·충실의무를 위반하였다고 볼 수 없다.
10. 모회사의 유상증자 포기는 경영판단으로 존중되었다
자회사는 외환위기로 자금조달과 운영에 어려움을 겪어 유상증자가 필요했다. 그러나 모회사도 구조조정을 해야 하는 상황이어서 유상증자에 참여할 여력이 부족하였다.
모회사 이사회는 이러한 사정을 검토한 후 유상증자에 참여하지 않기로 결정하였다. 이후 피고가 실권주를 인수하였다.
대법원은 신주가 현저히 낮은 가격으로 발행되었다고 단정하기 어렵고, 설령 다소 낮은 가격이었다고 하더라도 모회사의 유상증자 불참 결정이 현저히 불합리하다고 볼 수 없다고 판단하였다.
따라서 피고가 모회사의 사업기회를 위법하게 유용하였거나, 모회사 이사들이 선관주의·충실의무를 위반하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
결론
대법원은 대표소송 제기 후 모회사 주식을 전부 처분한 일부 원고들은 주주 지위와 원고적격을 상실하였다고 판단하였다.
피고의 자회사 신주인수는 자회사와 모회사 이사 사이의 거래였으므로 모회사와의 관계에서 구 상법 제398조의 자기거래에 해당하지 않는다고 보았다.
피고가 자회사의 지배주주가 되었더라도 자회사는 계속 모회사의 지역 영업부문처럼 운영되었고, 양사 사이에 실질적인 이익충돌 가능성이 없었으므로 상법 제397조의 경업에도 해당하지 않는다고 판단하였다.
모회사 이사회가 유상증자 참여 여부를 검토한 뒤 회사의 재정상황과 구조조정 필요성을 고려하여 신주인수 기회를 포기한 결정도 현저하게 불합리한 경영판단이라고 볼 수 없었다.
이에 대법원은 피고들이 자기거래금지의무, 경업금지의무 및 선관주의·충실의무를 위반하지 않았다고 본 원심을 유지하고 원고들의 상고를 모두 기각하였다.
판결의 의의
이 판결은 기업집단 내부 거래와 회사기회 유용에 관한 중요한 기준을 제시하였다.
첫째, 모회사와 100% 자회사도 별개의 법인이다. 자회사와 모회사 이사 사이의 거래를 곧바로 모회사와 이사의 자기거래로 평가할 수 없다.
둘째, 경업 여부는 업종의 형식적 동일성만으로 판단하지 않는다. 지분관계, 지배구조, 상표, 영업방식 및 시장의 인식을 종합하여 실질적인 이익충돌 가능성을 판단해야 한다.
셋째, 이사가 경업회사의 지배주주가 되어 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있다면 이사회 승인이 필요할 수 있다. 상법 제397조는 이사나 대표이사라는 형식적인 직위뿐 아니라 실질적인 지배력을 기준으로 적용된다.
넷째, 회사의 사업기회를 이사가 개인적으로 이용하는 것은 원칙적으로 제한되지만, 이사회가 충분한 정보와 정당한 절차에 기초하여 회사의 이익을 위하여 이를 포기하거나 이용을 승인했다면 그 경영판단은 존중된다.
다섯째, 대표소송의 원고는 소송이 끝날 때까지 최소한 한 주 이상을 보유하여 주주 지위를 유지해야 한다. 법정 지분비율 아래로 감소하는 것은 문제가 없지만 주식을 전부 처분하면 원고적격을 상실한다.