취득시효 완성 후 설정된 근저당권을 말소하려고 갚은 돈, 원소유자에게 청구할 수 있는가

해당판결

대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결
구상금등 사건. 상고기각으로 원고의 구상금 및 부당이득반환청구를 배척한 원심이 확정되었다.

서울고등법원 2005. 11. 17. 선고 2005나38982 판결
원고의 청구를 받아들인 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하였다.

제1심은 수원지방법원 2005. 4. 11. 선고 2003가단80341 판결이다.

사실관계

가. 취득시효가 완성된 토지에 근저당권이 설정되었다

원고는 자신의 형인 피고 명의의 토지들을 점유하였다. 별도의 소유권이전등기소송에서는 1995. 2. 25. 취득시효가 완성되었다는 이유로 원고의 등기청구가 인정되었고, 그 판결은 2003. 11. 13. 확정되었다.

그런데 피고는 시효완성 후인 1996. 1. 29. 농협에 채권최고액 6,000만 원의 근저당권을 설정해 주었고, 이후 4,000만 원을 대출받았다. 해당 토지에는 1990년에 설정된 채권최고액 1,500만 원의 근저당권도 있었다.

나. 원고가 경매를 막기 위해 대출채무를 변제하였다

피고가 대출금을 갚지 않자 농협은 2000. 11. 29.경 근저당권에 기한 임의경매를 신청하였다.

원고는 2001년 피고를 상대로 소유권이전등기소송을 제기하면서 처음에는 매매를 주장하다가, 같은 해 11. 17. 취득시효 완성을 원인으로 하는 청구를 예비적으로 추가하였다.

한편 원고는 경매를 막기 위해 2001. 10. 26. 농협을 상대로 52,247,540원을 변제공탁하였다. 이후 농협과의 조정에 따라 2002. 3. 9. 추가로 550만 원을 지급하였다. 농협은 경매신청을 취하하고 근저당권설정등기를 말소하였다.

다. 변제금의 최종 부담자가 쟁점이 되었다

원고는 자신이 피고의 채무를 대신 갚았다며, 지급한 합계 57,747,540원을 구상금으로 청구하였다. 예비적으로는 피고가 채무를 면한 이익을 얻었다며 부당이득반환을 청구하였다.

따라서 이 사건의 쟁점은 취득시효 완성 자체가 아니라, 그 토지의 근저당권을 제거하기 위해 지급한 돈을 원소유자에게 돌려받을 수 있는지였다.

법리

가. 취득시효 완성과 소유권 취득은 구별된다

부동산 점유취득시효가 완성되면 점유자는 소유자에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다. 그러나 실제 소유권은 등기를 마쳐야 취득한다.

따라서 시효완성 후에도 등기 전까지는 원소유자가 소유자로 남는다. 점유자가 시효완성에 따른 권리를 행사하거나, 원소유자가 시효완성 사실을 알고 권리취득을 방해하는 등의 특별한 사정이 없다면 원소유자는 적법하게 소유권을 행사할 수 있다.

나. 소급효만으로 완성 후 설정된 근저당권을 배제할 수 없다

취득시효에 따른 소유권 취득의 효력은 점유 개시 시점으로 소급한다. 그러나 이 소급효를 들어 시효완성 후 등기 전에 적법하게 권리를 취득한 제3자에게 대항할 수는 없다.

이 사건에서 문제 된 1996년 근저당권은 취득시효 완성 후, 원고가 시효완성에 따른 권리를 행사하기 전에 설정되었다. 원고는 해당 근저당권의 부담이 있는 상태로 토지의 소유권을 취득해야 했다.

다. 자신이 부담해야 할 담보를 제거한 비용은 구상할 수 없다

대법원은 원고의 변제를 자신이 감수해야 할 토지의 담보 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 행위로 보았다.

핵심은 누가 대출받았는지만이 아니라, 시효취득자와 원소유자 사이에서 해당 담보 부담을 누가 감수해야 하는지에 있다. 이 사건에서는 원고가 그 부담을 감수해야 하므로, 변제액을 피고에게 구상하거나 부당이득으로 반환받을 수 없다고 판단하였다.

이는 자기 이익을 위해 변제한 경우에는 언제나 구상할 수 없다는 일반론이 아니다. 이 사건과 같은 취득시효 및 담보권의 관계에서 변제금의 최종 부담자를 판단한 것이다.

라. 시효완성 전 근저당권이 함께 있었다는 사정은 결론을 바꾸지 않았다

이 사건에는 시효완성 전인 1990년에 설정된 근저당권도 있었다.

그러나 대법원은 경매신청의 청구금액이 원고에게 적법하게 대항할 수 있는 1996년 근저당권의 채권최고액 범위 안에 있다는 점을 들어 결론을 달리하지 않았다.

따라서 이 판결을 근거로 시효완성 전에 설정된 모든 담보권이 언제나 그대로 존속한다고 확대해서는 안 된다.

실무적 유의점

가. 시효완성일과 담보권 설정일을 먼저 대조해야 한다

취득시효 완성일, 근저당권 설정일, 시효완성에 따른 권리행사일, 소유권이전등기일을 구분해야 한다. 담보권이 시효기간 진행 중 설정되었는지, 시효완성 후 설정되었는지에 따라 검토할 법리가 달라진다.

나. 경매를 막기 위한 변제에 앞서 반환 가능성을 검토해야 한다

토지를 지키기 위해 돈을 갚았다는 사실만으로 원소유자에 대한 구상권이 생기지는 않는다. 자신이 부담해야 할 담보를 제거한 것인지, 별도의 구상 근거나 비용상환 약정이 있는지 확인해야 한다.

또한 토지의 담보 부담을 감수한다는 것과 원소유자의 대출채무를 개인적으로 인수한다는 것은 별개의 문제이다.

다. 소유자의 인식과 권리취득 방해 여부를 확인해야 한다

원소유자가 시효완성을 알고도 점유자의 권리취득을 방해하려고 담보권을 설정하거나 처분하였다면 불법행위책임을 별도로 검토해야 한다. 이를 위해 권리주장 내용, 통지 및 소장 송달 시점, 소유자의 인식과 처분 경위에 관한 자료가 중요하다.

라. 등기청구권의 인정과 변제금의 회수는 별도로 판단해야 한다

이 사건 원고는 별도의 소송에서 취득시효에 따른 등기청구권을 인정받았지만, 근저당권을 제거하기 위해 지급한 돈은 돌려받지 못하였다.

취득시효에 따른 등기청구를 준비할 때에는 등기부상 부담을 함께 확인하고, 처분금지가처분 등 권리보전 조치를 검토해야 한다. 뒤늦은 가처분으로 이미 설정된 근저당권까지 제거할 수 있는 것은 아니다.