실무적 유의점
가. 직접 계약하지 않은 최초 양도인에 대한 권리도 확인해야 한다
영업을 여러 차례 거쳐 양수하였더라도 최초 양도인이 인근에서 동종영업을 하면 경업금지를 청구할 수 있다.
이를 위해 각 거래가 상법상 영업양도에 해당하고 영업의 동일성이 유지되었다는 점, 경업금지청구권의 양도를 제한하는 등의 특별한 사정이 없다는 점을 확인해야 한다. 직전 양도인과의 계약서뿐 아니라 앞선 양도계약과 영업승계 경위도 확보할 필요가 있다.
나. 청구권의 승계와 양도통지의 도달을 구분하여 입증해야 한다
경업금지청구권과 그 양도에 관한 통지권한이 함께 이전된다는 것은 양도통지가 불필요하다는 뜻이 아니다.
이 사건에서는 최종 양수인이 소송 중 준비서면으로 청구권을 전전양수하였음을 통지하였고, 그 서면이 최초 양도인에게 도달한 사실이 인정되었다. 실무에서는 양도 경위, 승계한 청구권, 통지권한 및 도달 사실을 명확히 남기는 것이 중요하다.
다. 금지기간과 지역, 폐업 및 처분금지의 범위를 구체적으로 정해야 한다
최초 양도인의 법정 경업금지기간은 그 사람이 영업을 양도한 때를 기준으로 한다. 영업이 다시 양도되었다는 이유만으로 최초 양도인의 의무기간이 새로 10년씩 시작되는 것은 아니다.
또한 경업금지만 청구할 것이 아니라 이미 개설한 경쟁 영업의 폐지와 제3자에 대한 임대·양도 등 처분금지가 필요한지도 함께 검토해야 한다.
이 사건의 ‘2027. 2. 28.까지 고양시 덕양구’라는 범위는 원고의 최종 청구에 따른 것으로, 상법상 경업금지의 지역적 범위가 항상 구 단위에 한정된다는 의미는 아니다.
라. 위자료와 간접강제는 각각 별도의 요건을 갖추어야 한다
이 사건의 1,000만 원은 매출 감소액을 산정하여 인정한 재산상 손해배상금이 아니라 정신적 손해에 대한 위자료이다.
간접강제는 경업금지청구가 인용된다고 당연히 함께 인정되지 않는다. 본안판결에서 간접강제를 함께 받으려면 판결 이후 단기간 내 의무를 위반할 개연성과 적정한 간접강제금 산정의 근거를 별도로 제시해야 한다.
이 자료는 서권식 변호사가 실무를 처리하면서 참조한 판례를 바탕으로,
실무상 유의할 점에 주안점을 두고 법리적 쟁점을 정리한 것입니다.
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국가법령정보센터로 연결되지 않는 판례·법령은 공개되지 않은 하급심·환송심 판결 등을
판결문과 원문을 직접 확보·확인하여 정리한 것입니다.
해당판결
가. 대법원 판결
영업이 동일성을 유지한 채 전전양도되면, 특별한 사정이 없는 한 최초 양수인이 취득한 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 후속 양수인에게 함께 이전되고, 그 양도에 관한 통지권한도 함께 이전된다고 판단하였다.
이에 반하여 최종 양수인의 경업금지 및 손해배상청구를 배척한 원심판결을 파기환송하였다.
나. 환송 후 확정판결
서울고등법원 2023. 3. 23. 선고 2022나2049916 판결
[경업금지]
대법원의 법리에 따라 최종 양수인의 경업금지청구권 승계와 양도통지의 효력을 인정하여 원고의 청구를 일부 인용하였다.
다. 청구별 확정 결과
경업금지청구 인용:
피고는 2027. 2. 28.까지 고양시 덕양구에서 커피판매점 영업을 직접 하거나 제3자로 하여금 하게 하여서는 안 된다.
영업폐지청구 인용:
피고가 같은 건물에서 운영하던 경쟁 커피판매점의 영업을 폐지하도록 하였다.
영업처분금지청구 인용:
위 경쟁 영업을 제3자에게 임대·양도하거나 그 밖의 방법으로 처분하는 것을 금지하였다.
위자료청구 일부 인용:
청구액 2,000만 원 중 1,000만 원을 인정하였다.
지연손해금:
1,000만 원에 대하여 2019. 11. 1.부터 2023. 3. 23.까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%를 인정하였다.
간접강제청구 기각:
경업금지 위반 시 1일 10만 원, 영업폐지의무 위반 시 1일 20만 원, 처분금지의무 위반 시 2억 원을 지급하라는 청구는 받아들이지 않았다.
재산상 손해배상청구:
원고가 환송심에서 취하하였으므로 최종 판단대상이 아니었다.
라. 확정 형태
대법원의 파기환송을 거쳐 환송심에서 경업금지·영업폐지·처분금지와 위자료 일부가 인정된 원고 일부 승소 확정사례이다.
하급심
가. 제1심
의정부지방법원 고양지원 2020. 8. 21. 선고
2019가합77388 판결원고의 청구를 받아들이지 않았다.
원고는 당시 중간 양수인들의 권리를 순차 대위하는 방법으로 최초 양도인에 대한 경업금지를 구하였다.
나. 환송 전 항소심
채권자대위권에 기한 경업금지청구 부분은 보전의 필요성이 없다는 이유로 제1심판결을 취소하고 소를 각하하였다.
항소심에서 추가된 직접 청구 및 채권양수에 기한 청구도 받아들이지 않았다. 특히 경업금지청구권의 성질상 양도가 제한되고, 양도와 통지권한 위임을 인정할 자료도 부족하다고 보았다.
이러한 판단은 경업금지청구권과 통지권한이 영업과 함께 이전된다는 대법원의 판단에 따라 파기되었다.
다. 환송 후 항소심
서울고등법원 2023. 3. 23. 선고 2022나2049916 판결
원고가 경업금지청구권과 양도통지 권한을 전전양수하였고 그 통지까지 마쳤다고 보아, 양수한 채권에 기한 경업금지청구를 인용하였다.
이에 따라 선택적으로 주장된 채권자대위권에 기한 청구와 별도의 직접 청구에 대해서는 판단하지 않았다.
관련 판례
영업양도인이 경업금지의무에 위반하여 새 영업을 개설한 경우, 그 영업을 타인에게 임대하거나 양도하더라도 영업의 실체가 남아 있으면 의무위반 상태가 해소되지 않는다.
따라서 본인의 영업금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대·양도 등 처분행위도 금지할 수 있다고 판단하였다.
다만 처분금지가처분을 위반하였다는 이유만으로 그 처분행위의 사법상 효력이 당연히 부인되는 것은 아니라는 점도 구별하였다.
부작위의무를 명하는 판결이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내 위반할 개연성이 있고, 적정한 배상액을 산정할 수 있다면 본안판결에서 간접강제를 함께 명할 수 있다고 판단하였다.
이 사건 환송심이 간접강제청구의 인용 여부를 판단하면서 직접 참조한 판례이다.
일정한 요건 아래 본안판결에서 부작위의무와 간접강제를 함께 명할 수 있다는 법리를 확인하였다.
이 사건에서 간접강제가 기각된 것은 이러한 병합 자체가 허용되지 않아서가 아니라, 판결 후 단기간 내 의무위반의 개연성이 인정되지 않았기 때문이다.
관련 법령
영업을 양도한 경우 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다.
최초 양도인에게 별도의 경업금지약정 없이도 의무가 발생하는 직접적인 근거이다.
채권의 양도성과 지명채권양도의 대항요건에 관한 규정이다.
이 사건에서는 경업금지청구권이 영업과 함께 이전되는지, 최종 양수인이 양도통지를 할 권한까지 취득하였는지가 문제되었다.
채무의 강제이행과 부작위채무 위반에 대한 적당한 처분의 근거 규정이다.
경업금지의무의 실효성을 확보하기 위한 영업폐지와 장래의 위반 방지 조치를 검토할 때 관련된다.
채무불이행으로 인한 손해배상과 특별손해의 배상범위에 관한 규정이다.
환송심은 이 사건의 구체적 사정 아래 정신적 고통이 영업금지만으로 회복되지 않는 특별한 손해이고 피고도 이를 알았거나 알 수 있었다고 보아 위자료를 인정하였다.
간접강제와 채무자 심문에 관한 규정이다.
본안판결에서 간접강제를 함께 명하는 경우에도 의무위반의 개연성과 배상액 등에 관한 심리가 필요하다.
이 사건 위자료에 대한 지연손해금 산정과 관련된 규정이다.
환송심은 피고가 의무의 존부와 범위를 다투는 것이 타당한 기간을 고려하여 판결 선고일까지 연 5%, 그다음 날부터 연 12%를 적용하였다.
사실관계
가. 피고는 자신이 운영하던 커피점을 양도하였다
피고는 2016년 3월경부터 고양시 덕양구의 한 건물에서 커피판매점을 운영하였다.
피고는 2017년 3월경 J에게 그 영업을 양도하였다. 이 최초 양도계약에는 경업금지에 관한 별도의 약정이 없었다.
법원은 이 거래를 단순한 개별 물품의 매매가 아니라 상법상 영업양도로 인정하였다.
나. 커피점은 두 차례 더 양도되어 원고에게 이전되었다
J는 2019. 3. 27. K에게 커피점을 양도하였고, K는 2019. 7. 10. 다시 원고에게 양도하였다.
영업은 다음 순서로 이전되었다.
피고 → J → K → 원고
원고는 2019. 7. 10.경부터 커피점을 운영하였다.
법원은 각 단계의 거래가 모두 상법상 영업양도에 해당하고, 영업이 동일성을 유지하면서 원고에게까지 이전되었다고 인정하였다.
다. 최초 양도인이 같은 건물 약 5m 거리에서 다시 커피점을 열었다
피고는 원고가 영업을 인수한 뒤인 2019년 10월경 같은 건물의 다른 점포에서 별도의 상호로 커피판매점을 개업하였다.
두 커피점 사이의 거리는 약 5m에 불과하였다. 판매하는 상품과 고객층, 영업지역이 겹치는 구조였으며, 피고는 환송심 심리 당시까지 그 경쟁 영업을 계속하였다.
원고는 피고의 영업으로 고객과 매출이 감소하고 영업권이 침해되었다고 주장하였다.
라. 최초 양도인과 직접 계약하지 않았다는 점이 쟁점이 되었다
원고의 직접적인 계약 상대방은 K였다. 피고는 원고와 직접 영업양도계약을 체결한 사람이 아니라 그보다 앞선 최초 양도인이었다.
피고는 이러한 사정을 들어 원고에 대해서는 경업금지의무를 부담하지 않는다고 다투었다.
원고는 처음에는 중간 양수인들의 권리를 순차 대위하는 방법으로 경업금지를 청구하였다. 항소심에서는 최종 양수인이 직접 청구할 수 있다는 주장과, 최초 양수인의 경업금지청구권을 전전양수하였다는 주장을 선택적으로 추가하였다.
마. 원고는 준비서면으로 청구권 양수 사실을 통지하였다
원고는 소송 중 2021. 2. 23.자 준비서면으로 피고에 대한 경업금지청구권을 전전양수하였음을 통지하였다.
이 준비서면은 같은 날 피고에게 도달하였다.
환송심은 원고가 경업금지청구권뿐 아니라 양도통지 권한도 함께 취득하였으므로, 이 통지로 최초 양도인인 피고에게 양수한 권리를 주장할 수 있다고 판단하였다.
바. 대법원은 청구권과 통지권한의 승계를 인정하였다
환송 전 항소심은 최종 양수인인 원고의 청구를 받아들이지 않았다.
그러나 대법원은 최초 양도인이 인근에서 동종영업을 하면 영업을 전전양수한 사람들도 손실을 입게 된다는 점에 주목하였다.
영업의 동일성이 유지되고 청구권 양도를 제한하는 등의 특별한 사정이 없다면, 최초 양수인이 취득한 경업금지청구권과 양도통지 권한은 영업재산의 일부로서 최종 양수인에게까지 이전된다고 보아 사건을 파기환송하였다.
사. 환송심에서 청구범위와 손해배상 내용이 정리되었다
원고는 환송심에서 2027. 2. 28.까지 고양시 덕양구에서의 커피판매점 영업금지, 피고가 운영하는 경쟁 점포의 영업폐지 및 제3자에 대한 처분금지를 구하였다.
각 의무를 위반하는 경우에 대비하여 간접강제도 추가로 청구하였다.
한편 매출 감소에 따른 재산상 손해배상청구는 취하하고, 정신적 손해에 대한 위자료 청구액을 2,000만 원으로 확대하였다.
따라서 환송심에서 최종적으로 판단한 손해배상청구는 위자료청구였다.
아. 영업금지·폐지·처분금지와 위자료 일부가 인정되었다
환송심은 경업금지청구권의 전전양도와 통지의 효력을 인정하여 영업금지·영업폐지·처분금지를 명하였다.
위자료에 관해서는 두 점포가 같은 건물 안에서 약 5m 떨어져 있었던 점, 영업대상과 상권이 공통되는 점, 피고의 영업이 원고 매출 감소의 한 원인이 되었을 것으로 보이는 점을 고려하였다.
여기에 영업양도 과정에서 정한 권리금의 성격과 규모, 피고의 개업 경위와 경업 기간, 피해 정도와 회복가능성 등을 종합하여 위자료 1,000만 원을 인정하였다.
다만 피고가 판결 후에도 단기간 내 의무를 위반할 개연성까지 입증되었다고 보기는 어렵다는 이유로 간접강제청구는 기각하였다.
법리
가. 경업금지약정이 없어도 상법상 의무가 발생할 수 있다
영업양도는 양수인이 기존 영업의 고객관계와 수익기반 등을 이어받는 것을 전제로 한다.
양도인이 영업을 넘긴 직후 인근에서 같은 영업을 재개하면, 양수인이 취득한 영업의 가치가 훼손될 수 있다.
상법 제41조 제1항은 이러한 손실을 방지하기 위하여 다른 약정이 없는 경우 양도인에게 법정 경업금지의무를 부과한다.
따라서 계약서에 경업금지 문구가 없다는 사실만으로 양도인이 자유롭게 동종영업을 할 수 있는 것은 아니다.
나. 영업의 전전양도로 최초 양도인의 의무가 소멸하지 않는다
영업이 동일성을 유지하면서 다시 양도되더라도 최초 양도인의 경쟁행위가 그 영업의 가치를 훼손한다는 점은 달라지지 않는다.
이에 따라 대법원은 특별한 사정이 없는 한 최초 양수인의 경업금지청구권이 영업재산에 포함되어 후속 양수인에게 함께 이전된다고 보았다.
최초 양수인이 영업을 다시 양도하였다는 이유만으로 최초 양도인이 경업금지의무에서 벗어나는 것은 아니다.
다. 최종 양수인은 승계한 청구권을 자신의 권리로 행사한다
이 사건에서 인정된 법적 구성은 최초 양수인이 취득한 경업금지청구권을 최종 양수인이 전전양수하였다는 것이다.
따라서 최종 양수인은 단순한 이해관계인이라는 이유로 타인의 권리를 행사하는 것이 아니라, 자신에게 이전된 채권을 채권자로서 행사한다.
환송심도 이 채권양수에 기한 청구를 인용하였고, 중간 양수인들의 권리를 순차 대위하는 청구나 법률상 별개의 직접 청구에 대해서는 판단할 필요가 없다고 보았다.
라. 통지권한의 이전으로 채권양도의 대항요건을 갖출 수 있다
경업금지청구권이 영업과 함께 이전될 때에는 그 양도에 관하여 최초 양도인에게 통지할 권한도 후속 양수인에게 함께 이전된다.
이 사건에서는 원고가 그 권한에 기하여 준비서면으로 전전양수 사실을 통지하였고, 피고에게 도달한 사실이 확인되었다.
따라서 청구권 이전을 위한 계약관계와 최초 양도인에 대한 대항요건이 연결되었다. 별도의 직접 계약이 없다는 피고의 항변만으로 원고의 청구를 배척할 수 없었다.
마. 의무위반 상태를 해소하기 위하여 영업폐지와 처분금지도 명할 수 있다
경업금지의무는 양도인이 직접 동종영업을 하는 것뿐 아니라 제3자를 내세워 동종영업을 하는 것도 제한한다.
이미 위반 영업이 개설되었다면 그 영업을 폐지하여야 의무위반 상태가 해소될 수 있다. 영업을 다른 사람에게 임대하거나 양도하더라도 기존 경쟁 영업의 실체가 그대로 남는다면 충분한 시정이 되지 않는다.
이에 따라 환송심은 피고에게 영업을 폐지하도록 하고, 그 영업을 제3자에게 임대·양도하는 등의 처분도 금지하였다.
바. 위자료는 구체적인 특별손해가 인정된 결과이다
경업금지의무 위반이 있다고 하여 모든 사건에서 위자료가 당연히 인정되는 것은 아니다.
이 사건에서는 같은 건물 약 5m 거리에서 동종영업이 계속되었고, 고객층과 상권이 겹쳤으며, 원고가 취득한 영업의 가치와 매출에도 영향을 미친 것으로 판단되었다.
환송심은 이러한 사정으로 인한 정신적 고통이 영업금지만으로 회복되지 않는 특별한 손해이고, 피고도 그 사정을 알았거나 알 수 있었다고 보았다.
따라서 인정된 1,000만 원을 매출 감소액의 추정치나 재산상 손해의 대체금으로 설명해서는 안 된다.
사. 현재의 의무위반과 판결 후 위반의 개연성은 구별된다
본안판결에서 간접강제를 함께 명하려면, 변론종결 당시를 기준으로 판결 후 단기간 내 의무위반의 개연성이 인정되어야 한다.
환송심은 피고가 원고와 직접 계약하지 않았다는 이유로 의무의 존재를 다투며 영업을 계속한 사실만으로, 법원이 의무를 확정한 뒤에도 이를 위반할 것이라고 단정하기 어렵다고 보았다.
따라서 경업금지 등은 인용하면서 간접강제는 기각하였다.
이는 본안판결에서 간접강제를 함께 명할 수 있다는 기존 법리와 모순되지 않는다. 또한 판결 후 실제 불이행이 발생한 경우 별도의 간접강제 신청 가능성까지 부정한 판단도 아니다.
