실무적 유의점
가. 명목상 시행자와 실질 시행자의 책임은 조합관계와 채무 귀속을 연결하여 주장해야 한다
명의상 시행자와 실제 사업수행자가 다르다는 사실만으로 어느 한쪽의 책임이 당연히 배제되거나 두 사람 모두의 연대책임이 자동으로 성립하는 것은 아니다.
원고는 동업계약, 공동사업자등록, 사업부지의 취득, 금전·노무 출자, 손익분배 및 업무집행에 대한 승인 등을 통해 공동사업 관계를 밝히고, 문제 된 채무가 그 공동사업을 위하여 부담된 채무임을 입증해야 한다.
이 사건에서는 명의상 대표 C를 포함한 공동사업자 6명의 지급책임이 확정되었다. 다만 실질 운영자 K는 판결 주문상 채무자에 포함되지 않았고, C와 K 사이에서 조합원의 권리·의무가 누구에게 귀속되는지에 관한 문제는 별도로 남겨 두었다. 따라서 이 사건을 C와 K 두 사람 모두에게 지급을 명한 판결로 인용해서는 안 된다.
나. 실질 운영자에게 사업을 맡겼다는 사정은 다른 공동사업자의 면책사유가 되지 않는다
다른 공동사업자들이 실질 운영자가 명의상 대표를 대리하거나 대행하여 사업을 진행하는 것을 사전에 승인하였다면, 그 업무집행의 효력이 공동사업자들에게 미칠 수 있다.
계약서에 자신이 직접 서명하지 않았거나 공사 진행에 관여하지 않았다는 주장에 대응하려면, 실제 계약 체결자의 권한과 공동사업자들의 사전 승인·양해를 함께 입증하는 것이 중요하다.
상법 제48조는 상행위 대리에서 본인 표시의 요건을 완화하는 규정이다. 대리권이 없는 사람의 행위까지 공동사업자들에게 당연히 귀속시키는 규정은 아니므로, 권한의 존재와 범위에 관한 주장을 빠뜨려서는 안 된다.
다. 내부 지분과 확정수익 약정은 대외적인 연대책임과 구별된다
동업자 사이에 비용·부채를 지분대로 부담하기로 하였거나 특정 투자자에게 확정수익을 보장하였더라도, 그것만으로 외부 채권자에 대한 책임이 지분 범위로 제한되지는 않는다.
공동사업을 위한 상행위로 부담한 조합채무라면
상법 제57조 제1항에 따른 연대책임이 인정된다. 채권자는 책임 있는 조합원 중 한 사람에게도 미지급 채무 전액을 청구할 수 있고, 변제 후 동업자들 사이의 최종 부담은 내부 정산의 문제이다.
라. 조합원 책임과 명의대여자 책임은 구별하여 구성해야 한다
공동사업자로서 부담하는 책임은 조합관계와 해당 거래의 효력 귀속을 기초로 한다. 반면 단순히 명의를 빌려준 사람에게
상법 제24조의 책임을 묻는 경우에는 명의 사용의 허락과 영업주에 대한 오인 등 별도의 요건이 문제 된다.
이 사건 항소심은 조합관계와 직접지급합의에 따른 책임을 인정하였으므로, 원고가 함께 주장한 명의대여자 책임 등은 별도로 판단하지 않았다.
이 자료는 서권식 변호사가 실무를 처리하면서 참조한 판례를 바탕으로,
실무상 유의할 점에 주안점을 두고 법리적 쟁점을 정리한 것입니다.
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해당판결
서울서부지방법원 2024. 1. 19. 선고 2023나42963 판결〔전기공사대금〕
확정 여부: 상고 없이 확정된 사례.
항소심은 공동사업자 D·F·G의 항소를 모두 기각하여 이들의 공사대금 지급책임을 유지하였다.
전체 사건의 확정 결과는 다음과 같다.
가. 공동사업자 C·D·E·F·G·H에 대한 청구: 인용
위 6명은 연대하여 원고에게 167,010,000원과 이에 대하여 2021. 6. 16.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
연 12%는 이 사건 전기공사 도급계약에서 정한 약정 지연이율을 적용한 것이다.
나. 원수급인 B 주식회사에 대한 청구: 기각
제1심은 하도급대금 직접지급합의에 따른 채무 소멸을 이유로 원수급인에 대한 청구를 기각하였다. 원고가 항소하지 않아 이 부분은 제1심에서 확정되었다.
다. 실질 운영자 K에 대한 지급책임: 주문상 판단 대상에 포함되지 않음
K의 실제 사업수행과 대리·대행 경위는 공동사업자들의 책임을 판단하는 근거가 되었다. 그러나 K 개인에게 공사대금을 지급하도록 명한 주문은 없다.
하급심
서울서부지방법원 2023. 2. 8. 선고 2021가단247909 판결
가. C·E·H에 대한 청구
발주자인 공동사업체의 대표와 체결한 직접지급합의에 따른 청구를 자백간주 판결로 인용하였다.
C·E·H가 항소하지 않아 이 부분은 분리·확정되었다. 명의상 대표 C의 지급책임도 여기에 포함된다.
나. D·F·G에 대한 청구
동업계약서, 공동사업자등록, 출자와 사업부지 취득, 수익분배 및 실질 운영자의 업무집행에 대한 승인 등을 근거로 조합관계를 인정하였다.
이들이 직접 사업을 운영하지 않았거나 확정수익을 약속받았다는 사정만으로 조합원 지위가 부정되지는 않는다고 보아, 공사대금의 연대지급을 명하였다.
다. B 주식회사에 대한 청구
발주자·원수급인·하수급인 사이의 직접지급합의에
하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조를 적용하여, 해당 범위의 원수급인 채무가 소멸하였다고 판단하였다.
관련 판례
업무집행조합원은 조합의 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 조합을 위하여 행위할 대리권이 있는 것으로 추정된다는 법리를 설명하였다. 이 사건 항소심이 업무집행조합원의 대리권에 관한 근거로 인용한 판결이다.
조합대리에서 조합원 전원의 성명을 모두 표시할 필요는 없고, 상대방이 알 수 있을 정도로 조합을 표시하면 충분하다고 판단하였다.
또한 조합의 대리인이 조합에게 상행위가 되는 법률행위를 한 경우에는
상법 제48조에 따라 조합을 위한 것임을 표시하지 않았더라도 그 효력이 조합원 전원에게 미칠 수 있다고 보았다.
조합채무가 조합원 전원을 위한 상행위로 발생하였다면
상법 제57조 제1항에 따라 조합원들이 연대책임을 부담한다는 법리를 확인하였다.
일반적인 조합채무의 분할책임과 공동영업을 위한 상사채무의 연대책임을 구별하는 근거이다.
채권자가 조합재산에 대한 공동책임이 아니라 조합원 개인의 책임을 묻는 경우에는 조합원 각자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있다는 법리이다.
이 사건 항소심도 이를 인용하여, 원고의 청구가 조합원 전원을 반드시 공동피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송에 해당하지 않는다고 설명하였다.
관련 법령
상호출자하여 공동사업을 경영하기로 약정하면 조합이 성립한다. 금전이나 재산뿐 아니라 노무도 출자의 대상이 된다.
조합원 사이의 손익분배 비율에 관한 규정이다. 내부 손익분배 약정과 외부 채권자에 대한 책임 범위는 구별된다.
대리행위의 효력과 업무집행조합원의 대리권 추정에 관한 규정이다. 업무집행자의 행위가 다른 조합원들에게 귀속되는 근거가 된다.
상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않았더라도 본인에게 효력이 미칠 수 있도록 하는 규정이다.
상행위로 채무를 부담한 다수 채무자의 연대책임과, 연대채무자 중 한 사람 또는 여러 사람에 대한 채권자의 이행청구를 정한다.
발주자가 하도급대금을 직접 지급하기로 합의한 경우의 직접지급에 관한 규정이다. 이 사건 직접지급합의서가 근거로 기재한 조항이다.
발주자·원사업자·수급사업자의 직접지급합의에 따른 발주자의 지급의무와, 해당 범위에서의 기존 대금지급채무 소멸을 정한다. 제1심이 B 주식회사에 대한 청구를 기각한 근거이다.
제1심이 C·E·H에 대한 자백간주 판결의 적용법조로 명시한 규정이다.
명의대여자의 거래상 책임에 관한 규정이다. 이 사건에서는 비교·구별할 법적 근거이며, 항소심이 책임 인정의 근거로 직접 적용한 조항은 아니다.
사실관계
가. 6명이 공동사업계약을 체결하고 사업부지를 취득하였다
C·D·E·F·G·H는 2019. 5. 20.경 서울 관악구 소재 토지에 지하 1층, 지상 14층 규모의 주상복합건물을 신축·분양하기로 동업계약을 체결하였다.
계약에서는 C를 대표자로 정하고, 공동사업지분을 C 50%, F·G 각 12.5%, D·E 각 10%, H 5%로 정하였다. 수익·비용과 사업상 부채를 지분에 따라 부담하고, 추가 자금도 지분에 따라 출자하며, 운영은 상호 협의하여 결정하기로 하였다.
이들은 공동사업자등록을 마치고 사업부지에 관하여 각 지분에 따른 공유등기도 마쳤다.
나. 명의상 대표는 C였지만 실제 사업은 K가 수행하였다
C는 K의 사실상 배우자였다. K의 신용문제로 C가 사업자·계약 명의를 제공하였고, 실제 신축·분양사업은 K가 주도하였다.
다른 공동사업자들은 이러한 사정을 알고 있었으며, K가 C를 대리하거나 대행하여 업무를 집행하는 것을 사전에 승인하거나 양해한 것으로 인정되었다.
다. 일부 공동사업자는 확정수익을 약속받았다
D는 5억 원을 투자하면서 사업이윤과 관계없이 일정한 수익을 지급받기로 하였고, F·G 역시 별도의 약정으로 확정수익을 약속받았다.
D·F·G는 이를 근거로 자신들은 동업자가 아니라 개별 투자자에 불과하고, 동업계약서는 세무처리를 위해 형식적으로 작성한 것이라고 주장하였다.
라. 전기공사 완료 후 하도급대금 직접지급합의가 체결되었다
공동사업자들은 B 주식회사에 신축공사를 도급하였고, 원고는 B로부터 전기·조명공사를 하도급받아 완료하였다.
2021. 6. 15. C를 대리한 K, B 및 원고 사이에 하도급 잔금 435,730,335원을 발주자가 직접 지급하기로 하는 합의가 체결되었다.
원고는 같은 날 268,720,335원을 지급받았으나, 나머지 167,010,000원을 지급받지 못하여 소송을 제기하였다.
마. 공동사업자들의 조합원 지위와 추가 변제 여부가 다투어졌다
D·F·G는 단순 투자자라는 이유로 책임을 부인하였다. D는 C가 원고 대표이사에게 별도로 지급한 318,000,000원도 공사대금 변제라고 주장하였다.
법원은 조합관계를 인정하였고, 위 318,000,000원은 대표이사 개인의 별도 대여금 원리금을 상환한 것이므로 공사대금 변제에 해당하지 않는다고 판단하였다.
법리
가. 연대책임은 조합의 성립, 거래의 효력 귀속, 채무의 상행위성을 순서대로 판단한다
이 사건의 책임 인정 구조는 세 단계이다.
첫째, 동업계약과 출자·공동사업자등록·사업부지 취득 등을 근거로 공동시행을 위한 조합관계를 인정한다.
둘째, 업무집행조합원의 대리권과 실질 운영자의 업무수행에 대한 사전 승인을 근거로 직접지급합의의 효력이 조합원들에게 미친다고 본다.
셋째, 그 합의로 부담한 공사대금채무가 공동 신축·분양사업을 위한 상사채무이므로
상법 제57조 제1항에 따라 조합원들에게 연대책임을 인정한다.
단순히 같은 사업에 관여하였다는 사실만으로 책임을 인정한 것이 아니라, 공동사업 관계와 문제 된 채무의 발생·귀속을 연결하여 판단한 것이다.
나. 명의상 대표와 실제 업무집행자의 분리는 다른 공동사업자의 책임을 없애지 않는다
법원은 C가 명의를 제공하고 K가 실제 사업을 수행한 사정을 인정하였다. 동시에 다른 공동사업자들이 이러한 구조를 알고 K의 업무집행을 승인하였다고 보았다.
따라서 C와 K 중 누가 조합원의 권리·의무를 갖는지가 별도로 문제 될 수 있더라도, 그 사정은 나머지 공동사업자들이 조합원으로서 부담하는 의무를 부정하는 근거가 되지 않는다.
이 판결의 핵심은 실제 사업수행자가 따로 있다는 사정을 들어 공동사업자들이 자신들의 채무를 실질 운영자에게만 돌릴 수는 없다는 데 있다.
다. 직접 경영하지 않고 자금만 제공했어도 조합원이 될 수 있다
조합원 모두가 공사·분양·자금집행에 직접 관여해야 하는 것은 아니다. 전문성이 있는 한 사람이 업무를 집행하고, 다른 조합원들은 자금을 제공하는 방식으로 역할을 나눌 수 있다.
또한 조합의 출자는 금전에 한정되지 않는다. 법원은 사업을 주도한 C 또는 K의 장래 노무 가치를 50% 지분에 상응하는 출자로 평가하기로 한 것으로 볼 수 있다고 판단하였다.
따라서 자금 출자자와 실질 사업수행자의 역할이 다르다는 이유만으로 공동사업 관계가 부정되지는 않는다.
라. 확정수익 보장은 조합관계를 반드시 부정하는 사정이 아니다
조합원들은 손익분배 방법을 특약으로 정할 수 있고, 일부 조합원만 손실을 부담하도록 정할 수도 있다.
이 사건에서는 확정수익 약정 외에도 인감증명서를 첨부한 동업계약, 공동사업자등록, 사업부지의 지분 취득, 출자와 수익분배 등 공동사업을 뒷받침하는 자료가 존재하였다.
법원은 이러한 사정을 종합하여 확정수익 약정을 내부 손익분배에 관한 약정으로 평가하였다. 확정수익을 보장받는 모든 투자자가 조합원이라는 뜻은 아니며, 계약 내용과 사업 참여의 실질을 함께 판단해야 한다.
마. 내부 지분에 따른 책임 약정이 외부 채권자에 대한 연대책임을 제한하지 않는다
동업계약에는 사업상 비용과 부채를 각자의 지분에 따라 부담한다는 조항이 있었다.
그러나 이 사건 공사대금 직접지급채무는 조합원 전원을 위한 공동영업에서 발생한 상사채무였다. 이에 법원은
상법 제57조 제1항을 적용하여 미지급 공사대금 전액에 대한 연대책임을 인정하였다.
내부적으로 10%의 지분만 가진 조합원이라도 외부 채권자에 대해서는 채무 전액을 지급할 책임을 질 수 있다. 내부 부담비율은 변제 후 구상·정산에서 문제 된다.
바. 명의대여자의 부진정연대책임과 공동사업자의 상사 연대책임은 다르다
반면 이 사건은 공동사업자들의 조합채무에
상법 제57조 제1항을 적용한 사례이다. 명의대여자와 실제 운영자 사이의 부진정연대책임을 인정한 사례로 정리해서는 안 된다.
또한
ChatByun의 「시행사와 시공사의 공동사업이 내적조합인 경우」와 같이 내부 공동사업약정만으로 모든 외부 거래의 책임이 자동으로 확대되는 것도 아니다. 이 사건에서는 공동사업자들의 지위뿐 아니라 업무집행권한과 직접지급합의의 효력 귀속까지 인정되었다는 점이 중요하다.
사. 공동시행자들의 연대책임과 원수급인의 책임 존속은 별개의 문제이다
제1심은 공동시행자들에게 직접지급의무를 인정하면서도,
하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조에 따라 해당 범위의 원수급인 채무는 소멸하였다고 판단하였다.
따라서 이 사건에서 연대책임이 확정된 대상은 C·D·E·F·G·H이고, 원수급인 B까지 포함한 연대책임은 인정되지 않았다.
공동시행자들의 책임을 확대하여 주장하는 문제와, 직접지급합의 후에도 원수급인의 채무가 남아 있는지는 각각 적용 법령과 합의 내용을 기준으로 판단해야 한다.
