공동담보의 근저당권을 함부로 말소하면 후순위저당권자에게 손해를 배상해야 한다

해당 판결

대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결 [손해배상(기)]

피고 금융기관의 상고를 기각하여, 후순위근저당권자인 원고에게 12,072,285원 및 지연손해금을 지급하도록 한 원심판결이 확정되었다.

하급심

대전고등법원 2012. 9. 28. 선고 2012나1847 판결

원심은 선순위 금융기관이 공동담보 중 경매되지 않은 부동산의 근저당권을 임의로 말소하여 후순위근저당권자의 대위권을 침해하였다고 판단하였다.

다만 원고도 대위등기를 하지 않는 등 권리보호 조치를 게을리한 사정 등을 고려하여 피고의 책임을 손해액의 60%로 제한하였다. 피고 금융기관을 상대로 추가한 근저당권 말소회복등기청구의 소는 피고적격이 없다는 이유로 각하하였다.

제1심은 대전지방법원 논산지원 2012. 4. 4. 선고 2011가합542 판결이다. 원심은 제1심의 원고 패소부분 중 위 손해배상액에 해당하는 부분을 취소하였다.

사실관계

가. 세 부동산에 설정된 공동근저당권

피고 금융기관은 채무자 회사에 대한 채권을 담보하기 위하여 다음 부동산들에 공동근저당권을 가지고 있었다.

구분	소유자	주요 권리관계
①부동산	물상보증인 A	피고의 근저당권과 원고의 후순위근저당권
②부동산	채무자 회사	피고의 공동근저당권
③부동산	동일한 물상보증인 A	피고의 공동근저당권 및 그보다 선순위인 다른 금융기관의 근저당권

원고는 ①부동산의 후순위근저당권자였다. 이 사건에서는 동일한 물상보증인 소유인 ①부동산과 ③부동산 사이의 후순위저당권자 대위가 문제 되었다.

나. 일부 부동산의 경매와 나머지 채무의 변제

①·②부동산이 먼저 경매되자 피고는 2008. 8. 14. 채권신고액 724,041,640원 중 680,919,572원을 배당받았다.

이후 피고는 2008. 8. 29. 물상보증인 A로부터 당시 실제 미변제금액인 42,504,105원을 지급받아 자신의 채권 전액을 회수하였다.

다. 남은 공동담보의 근저당권 말소

피고는 채권을 모두 회수하였다는 이유로, 경매되지 않은 ③부동산의 근저당권설정등기를 2008. 8. 29. 해지를 원인으로 말소해 주었다.

당시 원고는 ③부동산의 근저당권에 관하여 대위의 부기등기를 마치지 않은 상태였다.

그 후 ③부동산에는 2012. 2. 24. 새로운 소유자 명의의 소유권이전등기가, 2012. 4. 2. 다른 금융기관 명의의 근저당권설정등기가 각각 마쳐졌다.

원고는 피고가 근저당권을 임의로 말소하여 자신의 대위권을 침해하였다고 주장하며 손해배상을 청구하였다.

법리

가. 후순위저당권자의 대위권은 등기 없이 발생한다

공동저당 부동산 중 일부가 먼저 경매되면 선순위 공동저당권자는 그 경매대가에서 채권 전부를 변제받을 수 있다.

그러나 그 결과 먼저 경매된 부동산의 후순위저당권자가 불이익을 입을 수 있다. 민법 제368조 제2항은 이를 조정하기 위하여, 일정한 범위에서 후순위저당권자가 다른 공동담보에 설정된 선순위저당권을 대위행사할 수 있도록 한다.

이러한 대위는 법률의 규정에 따른 물권변동이므로 대위등기를 하지 않았더라도 그 효력이 발생한다.

다만 대위할 수 있는 범위는 무제한이 아니다. 다른 공동담보에서 선순위저당권자가 부담시킬 수 있었던 금액과, 동시배당이 이루어졌다면 후순위저당권자가 배당받을 수 있었던 금액 등을 고려해야 한다.

나. 근저당권 말소 후 권리를 취득한 제3자에게는 대위권을 주장할 수 없다

대위권이 등기 없이 발생한다고 하여 이후의 모든 제3자에게 이를 주장할 수 있는 것은 아니다.

대법원은 다음과 같은 경우에는 후순위저당권자가 새로운 소유자나 근저당권자에게 대위권을 주장할 수 없다고 판단하였다.

후순위저당권자가 다른 공동담보에 대위등기를 하지 않았다.
그 사이 해당 부동산의 선순위저당권등기가 말소되었다.
등기부에서 저당권의 존재를 확인할 수 없는 상태에서 제3자가 소유권이나 저당권을 취득하였다.

반면 선순위저당권등기가 그대로 남아 있는 경우에는 제3자도 등기부에 표시된 담보부담을 알 수 있으므로, 위와 같은 말소 후 취득의 경우와 구별해야 한다.

따라서 이 판결을 “대위등기가 없으면 언제나 후순위저당권자의 대위권이 부정된다”는 의미로 이해해서는 안 된다.

다. 채권을 전액 회수했더라도 근저당권을 임의로 말소할 수는 없다

피고가 자신의 채권을 모두 회수하였더라도, 다른 공동담보의 근저당권은 이미 후순위저당권자인 원고에게 일정 범위에서 법률상 이전된 상태였다.

따라서 피고와 물상보증인 A는 피고의 채권이 변제되었다는 이유만으로 그 근저당권을 임의로 말소할 수 없었다.

대법원은 이러한 말소가 원고에 대한 불법행위를 구성한다는 원심판단을 수긍하였다.

이후 제3자들이 ③부동산의 소유권과 근저당권을 취득하여 원고가 이들에게 대위권을 주장할 수 없게 되었다. 그 제3자들은 원고에 대하여 말소회복등기에 승낙할 실체법상 의무도 부담하지 않으므로, 원고의 손해가 확정적으로 발생하였다고 판단하였다.

라. 손해액은 실제로 대위하여 회수할 수 있었던 금액을 기준으로 한다

원고의 채권액이나 근저당권 채권최고액 전부가 그대로 손해액이 되는 것은 아니다.

원심은 각 부동산의 가치, 선순위 권리, 동시배당이 이루어졌을 경우의 배당액 등을 검토하여, 원고가 ③부동산의 근저당권을 대위행사할 수 있었던 금액을 20,120,475원으로 인정하였다.

여기에 다음 사정을 고려하여 피고의 책임을 60%로 제한하였다.

피고와 A가 후순위저당권자의 대위권을 침해한다는 사실을 알고 말소하였다고 보기 어려운 점
원고도 대위등기를 하지 않는 등 자신의 권리를 보호하기 위한 조치를 게을리한 점

이에 따라 최종 인용된 손해배상 원금은 다음과 같다.

20,120,475원 × 60% = 12,072,285원

마. 손해배상청구와 말소회복등기청구는 상대방을 구별해야 한다

원고는 항소심에서 피고 금융기관을 상대로 근저당권 말소회복등기청구도 추가하였다.

그러나 말소회복등기청구는 등기말소 당시의 부동산 소유자를 상대로 하여야 한다. 당시 ③부동산의 소유자는 피고 금융기관이 아니라 A였다.

따라서 원심은 피고 금융기관에 대한 손해배상책임을 인정하면서도, 같은 피고를 상대로 한 말소회복등기청구의 소는 피고적격이 없어 각하하였다.

실무상 유의점

가. 후순위저당권자는 선행 경매 이후 대위등기를 신속히 확보해야 한다

공동담보 중 자신이 담보를 가지고 있는 부동산이 먼저 경매되었다면, 남은 공동담보에 대한 대위권의 발생 여부와 범위를 확인하고 대위등기를 진행해야 한다.

등기 없이 대위권이 발생한다는 이유로 방치하면, 근저당권 말소 후 등장한 제3자에게 권리를 주장하지 못하고 손해배상만을 구해야 하는 상황이 생길 수 있다. 권리보호 조치를 하지 않은 사정은 손해배상액을 제한하는 사유가 될 수도 있다.

나. 금융기관은 채권 회수와 담보권 말소 가능 여부를 별도로 확인해야 한다

공동담보 일부의 경매로 채권을 회수한 경우에는 후순위저당권자의 대위권이나 물상보증인의 변제자대위가 발생하였는지 확인해야 한다.

자신의 채권이 전액 변제되었다는 사정만으로 남은 공동담보의 근저당권을 일괄 말소하면 손해배상책임이 발생할 수 있다.

다. 공동담보의 소유관계와 대위의 근거를 구별해야 한다

이 사건에서 원고의 대위권이 문제 된 ①·③부동산은 동일한 물상보증인 소유였다. 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산이 함께 담보로 제공된 경우에는 물상보증인의 구상권과 변제자대위까지 함께 검토해야 하므로, 모든 공동담보에 같은 계산방식을 일률적으로 적용해서는 안 된다.

ChatByun의 「누적적 근저당권에서 물상보증인의 변제자대위」는 누적적 담보구조에서 물상보증인이 취득하는 권리를 다룬다. 이 사건은 공동저당에서 후순위저당권자가 취득하는 대위권과 그 등기가 말소된 경우의 책임을 다룬다는 점에서 구별된다.

ChatByun의 「공동근저당권의 채권최고액은 각 부동산별 한도가 아니라 전체 공동담보의 한도이다」와 함께 보면, 선순위 금융기관이 행사할 수 있는 담보권의 범위와 후순위저당권자가 대위하여 보전하는 권리를 나누어 이해할 수 있다.