비법인사단인 주택조합의 사실상 대표자가 체결한 계약의 효력과 조합의 불법행위책임

해당판결

대법원 2011. 4. 28. 선고 2008다15438 판결〔분양대금반환〕

비법인사단인 구성스윗닷홈2차1지역주택조합을 실질적으로 운영한 사람도 민법 제35조 제1항의 ‘대표자’에 해당할 수 있다고 판단하여, 해당 조합에 대한 원심판결 부분을 파기환송하였다. 원고들의 나머지 상고는 기각하였다.

서울고등법원 2011. 10. 26. 선고 2011나38709 판결〔분양대금반환〕

환송심은 민법 제35조 제1항을 유추적용하여 피고 조합의 손해배상책임을 인정하였다. 원고들의 중대한 과실을 이유로 한 면책 주장과 과실상계 주장은 모두 배척하였다.

환송심 판결의 확정 여부는 제공된 자료만으로 확인되지 않는다.

하급심

가. 제1심

수원지방법원 2006. 9. 28. 선고 2005가합1806 판결은 원고들의 청구를 모두 기각하였다.

나. 환송 전 항소심

서울고등법원 2007. 12. 11. 선고 2006나102736 판결은 원고들의 항소를 모두 기각하였다. 특히 실제 운영자인 K를 피고 조합의 적법한 대표자 또는 대표기관으로 볼 수 없다는 이유로 민법 제35조에 따른 책임도 부정하였다.

다. 환송심

서울고등법원 2011. 10. 26. 선고 2011나38709 판결은 대법원이 제시한 사실상 대표자 법리에 따라 조합의 불법행위책임을 인정하고, 원고별 청구 원금과 지연손해금의 지급을 명하였다.

사실관계

가. 피고는 법인격이 없는 사단인 지역주택조합이다

이 사건에서 불법행위책임이 인정된 피고는 구성스윗닷홈2차1지역주택조합이다. 대법원은 이 조합을 비법인사단으로 보아 판단하였다.

따라서 피고를 법인격을 가진 사단법인으로 이해하거나, 명칭에 ‘조합’이 들어간다는 이유로 민법상 조합으로 이해해서는 안 된다. 이 사건은 비법인사단인 주택조합에 사단법인에 관한 민법 규정을 유추적용한 사례이다.

나. 별개의 주택조합들이 공통 명칭으로 조합원을 모집하였다

K는 공동사업자와 함께 용인시 일대에서 아파트 건축사업을 추진하였다. 처음에는 1차 조합과 2차 조합을 설립하였고, 추가 모집한 조합원들을 위하여 1-1차 조합과 2-1차 조합을 별도로 설립하였다.

각 조합은 별개의 단체로 존속하였지만, 조합원 모집과 계약 체결 과정에서는 ‘구성스윗닷홈주택조합’이라는 공통 명칭을 사용하였다.

이 때문에 계약서에 적힌 명칭만으로는 어느 조합과 계약한 것인지 명확하지 않았다. 대법원은 계약 체결 경위와 당사자들의 의사를 고려하여 원고들의 계약 상대방이 2-1차 조합, 즉 피고 조합이라고 판단하였다.

다. 명의상 대표자는 AB였으나 실제 운영자는 K였다

피고 조합의 공부상 대표자는 AB였다. 그러나 AB는 조합 설립 당시부터 대표자로서의 모든 권한을 K에게 맡겼다.

K는 조합의 도장과 AB의 신분증 등을 보관하면서 조합 업무를 처리하였다. AB는 K로부터 월급을 받는 직원에 불과하였고, 대표자로서 업무를 실제 수행하지 않았다.

K는 외부에서는 조합장으로, 내부에서는 사장으로 불렸다. 조합원과 거래 상대방도 K를 대표자로 알고 있었으며, K는 AB의 관여 없이 독자적으로 조합을 운영하였다.

라. 원고들은 분양대행사를 통하여 계약하고 분담금을 지급하였다

K는 주식회사 한스리더 및 주식회사 프라임탑과 조합원 모집대행계약을 체결하였다. 원고 7명은 이들 회사를 통하여 조합원가입계약 등을 체결하였다.

원고들은 분담금을 AB 개인 명의 계좌로 입금하거나 현금으로 지급하였다.

계약서에는 지정 납부계좌와 함께, 다른 계좌에 입금한 분담금은 인정하지 않고 그에 따른 금융사고는 조합원이 책임진다는 내용이 있었다. 다만 K는 추가 사업부지 확보를 위한 특별분양이라고 설명하면서 개인 명의 계좌나 분양대행사에 직접 납입하도록 안내하였다.

마. 원고들은 분담금을 지급하고도 조합원 지위를 얻지 못하였다

AB가 대표권 전부를 K에게 포괄적으로 위임한 것은 민법 제62조에 위반되었다. 이에 따라 체결된 가입계약은 피고 조합에 효력이 미치지 않았고, 원고들은 분담금을 지급하고도 조합원 지위를 취득하지 못하였다.

환송심은 K가 납입받은 분담금을 사적으로 유용하고 해외로 도주하여 기소중지된 사실도 인정하였다.

원고들은 피고 조합 등을 상대로 분양대금 또는 분담금의 반환과 손해배상을 청구하였다. 최종적으로 환송심에서 인정된 것은 계약에 따른 반환책임이 아니라, 사실상 대표자의 불법행위에 대한 조합 자체의 손해배상책임이었다.

법리

가. 비법인사단에는 사단법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하지 않는 규정을 유추적용한다

대법원은 비법인사단에 대하여 사단법인에 관한 민법 규정 가운데 법인격을 전제로 하는 것을 제외한 나머지 규정을 유추적용한다는 법리에서 출발하였다.

이 사건에서는 그에 따라 두 규정이 각각 적용되었다.

적용 규정	검토 대상	판단
민법 제62조 유추적용	대표권의 포괄적 위임과 가입계약의 효력	피고 조합에 대한 계약의 효력 부정
민법 제35조 제1항 유추적용	사실상 대표자의 직무상 불법행위에 대한 책임	피고 조합 자체의 손해배상책임 인정

피고가 법인이어서 민법 제35조가 직접 적용된 것이 아니라, 비법인사단이므로 그 규정을 유추적용하였다는 점이 정확한 법적 구조이다.

나. 대표자는 특정 행위를 대리하게 할 수 있으나 대표권 전부를 포괄적으로 넘길 수는 없다

민법 제62조에 비추어 비법인사단의 대표자는 정관이나 총회 결의로 금지하지 않은 사항에 한하여 다른 사람에게 특정 행위를 대리하게 할 수 있다.

그러나 비법인사단의 제반 업무처리를 다른 사람에게 포괄적으로 위임할 수는 없다. 그러한 포괄적 위임과 이에 따른 수임인의 대행행위는 비법인사단에 효력이 미치지 않는다.

이 사건에서 AB는 특정 계약이나 개별 업무를 맡긴 것이 아니라 대표자로서의 모든 권한을 K에게 넘겼다. 따라서 이를 기초로 체결된 조합원가입계약은 피고 조합에 효력이 없었다.

다만 이를 모든 업무위임이나 대리인 선임이 금지된다는 의미로 확대해서는 안 된다. 판결이 문제 삼은 것은 대표자의 업무와 권한 전부를 넘기는 포괄적 위임이다.

다. 불법행위책임에서 말하는 대표자에는 사실상 대표자도 포함된다

민법 제35조 제1항에 따른 책임을 판단할 때에는 적법한 선임이나 공부상 대표자 표시만을 기준으로 삼지 않는다.

단체를 실질적으로 운영하면서 사실상 대표하여 사무를 집행한 사람도 이 규정의 대표자에 포함된다. 대법원은 이를 판단하기 위하여 다음 사정을 종합하도록 하였다.

단체에서 차지하는 지위와 역할.
사무집행의 절차와 방법.
대내적·대외적으로 사용하는 명칭.
구성원과 거래 상대방이 대표행위로 인식하는지 여부.
공부상 대표자와의 관계.
공부상 대표자가 실제로 업무를 수행하는지 여부.

K는 조합의 도장 등을 보관하고 독자적으로 업무를 집행하였다. 반면 AB는 K의 직원으로서 대표 업무를 전혀 수행하지 않았다. 이러한 사정에 비추어 K는 피고 조합의 사실상 대표자로 인정되었다.

라. 계약의 효력 부정과 조합의 불법행위책임 인정은 양립할 수 있다

이 사건에서 가장 중요한 구별은 계약의 법률효과를 조합에 귀속시킬 수 있는지와 대표행위 과정에서 발생한 손해를 조합이 배상해야 하는지이다.

전자는 계약을 체결할 적법한 권한의 문제이고, 후자는 사실상 대표자의 직무상 불법행위에 대한 책임의 문제이다.

따라서 포괄적 위임이 무효라는 이유로 계약의 효력이 조합에 미치지 않더라도, 실제 운영자가 조합의 사실상 대표자로서 직무에 관하여 불법행위를 하였다면 조합의 손해배상책임은 성립할 수 있다.

환송심은 K의 조합원 모집과 분양계약 체결이 외형상·객관적으로 피고 조합의 직무에 관한 행위라고 보았다. 원고들은 그 과정에서 분담금을 지급하고도 조합원 지위를 취득하지 못하였으므로, 피고 조합은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 따라 그 손해를 배상해야 한다고 판단하였다.

K를 사실상 대표자로 인정한 것은 불법행위책임을 귀속시키기 위한 판단이며, 포괄적 위임이나 가입계약 자체를 유효하게 인정한 것은 아니다.

마. 사용자책임은 부정되었지만 사실상 대표자의 행위에 대한 책임은 인정되었다

민법 제756조의 사용자책임이 성립하려면 단체와 불법행위자 사이에 실질적인 지휘·감독관계가 있어야 한다.

그러나 이 사건에서는 각 조합이 K를 실질적으로 지휘·감독하였다고 인정할 증거가 없었다. 이에 따라 사용자책임 주장은 배척되었다.

K는 조합의 지휘를 받아 일하는 피용자라기보다 조합을 실질적으로 운영하는 사람이었다. 따라서 사용자책임이 부정되더라도, 사실상 대표자의 행위에 대한 민법 제35조 제1항의 책임은 별도로 인정될 수 있었다.

바. 개인 명의 계좌로 지급한 사정만으로 중대한 과실을 인정하지 않았다

대표자의 행위가 직무에 관한 행위가 아님을 피해자가 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 비법인사단에 손해배상책임을 물을 수 없다.

여기서 중대한 과실은 거의 고의에 가까울 정도의 현저한 주의 결여로서, 공평의 관점에서 피해자를 보호할 필요가 없다고 평가되는 경우를 말한다.

환송심은 지정계좌 이외의 개인 명의 계좌나 현금으로 분담금을 지급한 사실을 인정하면서도 다음 사정을 함께 고려하였다.

K가 실제로 조합의 설립과 운영을 담당하였다.
원고들 대부분이 계약 전에 K가 실질적인 대표자임을 확인하였다.
조합의 모델하우스나 분양대행사 사무실에서 계약하였다.
K가 특별분양이라는 설명과 함께 별도 납부 방법을 안내하였다.
계약서류가 정상적인 조합원들의 서류와 내용·형식이 같았다.
조합과 시공사 사이에 계약 당일 계약금 등을 직접 수납할 수 있다는 합의가 있었다.

이에 따라 원고들에게 고의나 중대한 과실이 있다고 보기는 어렵다고 판단하였다.

사. 피해자의 부주의를 이용한 고의적 기망을 이유로 과실상계도 배척하였다

중대한 과실에 따른 책임 배제와 일반적인 과실상계에 따른 배상액 감액은 구분해야 한다.

피고 조합은 원고들의 부주의를 이유로 배상액을 감액해야 한다고도 주장하였다. 그러나 환송심은 K가 분담금을 사적으로 유용하고 해외로 도주한 사정 등에 비추어 고의로 원고들을 기망하였다고 보았다.

피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 부주의를 이유로 책임을 줄여 달라고 하는 것은 허용되지 않는다는 법리에 따라, 피고 조합의 과실상계 주장도 배척하였다.

이는 모든 고의 불법행위에서 과실상계가 배제된다는 뜻이 아니라, 기망행위에 이용한 피해자의 부주의를 다시 감액 사유로 삼을 수 없다는 취지이다.

아. 환송심은 조합 자체에 청구 원금과 지연손해금의 지급을 명하였다

환송심은 피고 조합에 원고별 청구 원금과 함께 다음 지연손해금의 지급을 명하였다.

22.부터 2011. 10. 26.까지 연 5%.

그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%.

위 이율은 해당 판결에서 명한 당시의 이율이다. 제공된 판결에는 별지 금액 목록이 삭제되어 있어 원고별 구체적인 인용액은 확인되지 않는다.

이 판결의 지급명령 상대방은 비법인사단인 피고 조합이다. 개별 조합원에게 손해배상채무를 부담시킨 판결로 이해해서는 안 된다.

실무적 유의점

가. ‘조합’이라는 명칭만으로 법적 성격을 판단해서는 안 된다

단체가 민법상 조합인지, 비법인사단인지, 특별법에 따른 법인인지에 따라 적용되는 법리가 달라진다.

이 사건은 피고 주택조합을 비법인사단으로 취급하고 사단법인에 관한 규정을 유추적용한 사례이다. 이를 구성원 사이의 조합계약을 중심으로 하는 민법상 조합의 사건으로 정리하면 대표권과 책임 귀속에 관한 설명이 달라지게 된다.

나. 적법한 대표권과 사실상 대표자 지위를 별도로 검토해야 한다

계약상 청구에서는 적법한 대표권이나 대리권의 존재가 문제 된다. 불법행위에 따른 청구에서는 실제 운영자가 사실상 대표자에 해당하는지, 문제 된 행위가 직무에 관한 것인지가 중요하다.

대표권에 하자가 있다는 이유만으로 단체에 대한 모든 청구가 배척된다고 단정해서는 안 된다.

다. 실제 운영관계와 거래 당시의 외관을 구체적으로 입증해야 한다

조합의 도장·자금 관리, 계약 결정, 직원 지휘, 명의상 대표자의 관여 정도, 대외적 호칭 등 실제 운영관계를 보여 주는 자료가 중요하다.

아울러 피해자가 누구의 설명을 듣고 어떤 장소에서 계약하였는지, 정상적인 계약서류를 교부받았는지, 별도 납부 방식에 어떤 설명이 있었는지도 책임 성립과 과실 판단에 영향을 미친다.

라. 대법원의 법리 판단과 환송심의 구체적 책임 판단을 구분해야 한다

대법원은 비법인사단의 사실상 대표자에 관한 법리를 제시하여 원심을 파기하였다. 환송심은 그 법리에 따라 직무 관련성, 원고들의 중대한 과실, 과실상계 및 배상 범위를 판단하였다.

따라서 이 사건은 비법인사단인 주택조합에 대하여 사실상 대표자의 불법행위책임을 인정한 사례로 정리하는 것이 정확하다.