저당권 설정 후 지은 건물에는 법정지상권이 인정되지 않는다

해당판결

대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정〔부동산임의경매신청기각〕

확정 여부: 확정

대법원은 근저당권자인 은행의 재항고를 기각하였다. 이에 따라 미등기건물에 대한 경매신청을 기각한 제1심결정을 유지한 원심결정이 확정되었다.

이 사건은 미등기건물에 대한 경매신청의 적법성을 판단한 사건이다. 건물철거나 토지인도를 직접 명한 사건은 아니다.

하급심

제주지방법원 1995. 9. 12.자 95라9 결정

원심은 문제 된 미등기건물이 기존 담보부동산에 부합하거나 그 종물에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

또한 미등기건물을 토지와 함께 경매하려면 당시 법령이 정한 소유권 증명서류를 첨부해야 한다는 이유로, 미등기건물에 대한 경매신청을 기각한 제1심결정을 유지하였다.

제1심결정의 사건번호와 결정일은 첨부된 대법원 결정문에 기재되어 있지 않다.

사실관계

가. 근저당권 설정 후 미등기건물이 신축되었다

은행은 이 사건 토지 및 기존 건물에 근저당권을 설정받았다.

그 후 해당 토지 위에 별도의 미등기건물들이 건축되었다. 이 미등기건물들은 은행의 근저당권 설정 당시에는 존재하지 않았다.

나. 은행이 미등기건물까지 포함하여 경매를 신청하였다

은행은 담보권 실행 과정에서 신축된 미등기건물도 경매대상에 포함시키고자 하였다.

이 과정에서 미등기건물이 기존 담보부동산의 부합물이나 종물인지, 민법 제365조에 따라 토지와 함께 경매할 수 있는지, 경매 후 미등기건물에 법정지상권이 성립하는지가 문제 되었다.

다. 미등기건물에 대한 경매신청이 기각되었다

제1심은 미등기건물에 대한 경매신청을 기각하였고, 원심은 이를 유지하였다.

은행은 재항고하였으나 대법원도 원심판단을 수긍하여 재항고를 기각하였다.

법리

가. 토지 위에 나중에 지어진 건물이 당연히 기존 담보권의 목적물이 되는 것은 아니다

대법원은 이 사건 미등기건물이 기존 담보부동산에 부합되었다거나 그 종물이라고 볼 수 없다는 원심판단을 수긍하였다.

따라서 같은 토지 위에 건물이 존재한다는 사실만으로 기존 토지·건물의 근저당권이 신축건물에도 당연히 미친다고 볼 수는 없다.

기존 건물의 증축 부분인지, 별개의 건물인지, 부합물이나 종물에 해당하는지에 따라 담보권의 범위를 구분해야 한다.

나. 일괄경매청구권이 있어도 경매신청서류는 갖추어야 한다

민법 제365조는 토지저당권 설정 후 저당권설정자가 건물을 축조한 경우, 토지저당권자가 그 건물까지 함께 경매할 수 있도록 한다.

그러나 일괄경매를 청구할 수 있다는 것과 미등기건물에 필요한 소유권 증명서류를 제출해야 한다는 것은 별개의 문제이다.

대법원은 당시 법령에 따라 다음과 같은 서류로 미등기건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명해야 한다고 보았다.

자기 또는 피상속인이 소유자로 등록되어 있음을 증명하는 가옥대장등본
자기의 소유권을 증명하는 판결 또는 시·구·읍·면의 장의 서면
수용으로 소유권을 취득하였음을 증명하는 서류

이 사건에서는 이러한 법정 증명서류 요건을 갖추지 못하였으므로, 미등기건물에 대한 경매신청을 기각한 판단이 유지되었다.

다. 저당권 설정 당시 없었던 건물에는 민법상 법정지상권이 성립하지 않는다

민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 토지 위에 건물이 존재하는 것을 전제로 한다.

건물 없는 토지에 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 건물을 신축한 경우에는, 나중에 저당권 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 인정되지 않는다.

이는 저당권 설정 당시 확보한 토지의 담보가치를 사후의 건물 신축으로 감소시키지 않도록 하는 취지이다.

라. 같은 경우 관습법상 법정지상권도 인정되지 않는다

이 사건과 같이 건물 없는 토지에 저당권이 먼저 설정되고 이후 건물이 신축된 경우에는, 저당권 실행으로 소유자가 달라졌다는 이유로 관습법상 법정지상권을 인정할 수도 없다.

따라서 경매 직전에 토지와 건물이 동일인 소유였다는 사정만으로는 부족하다. 저당권 설정 당시 건물이 존재하였는지를 먼저 확인해야 한다.

다만 이 법리는 저당권 실행에 따른 소유권 분리가 문제 된 이 사건의 구조에 관한 것이다. 매매·증여 등으로 토지와 건물의 소유권이 분리되는 모든 경우에 저당권 설정 시점을 기준으로 판단한다는 의미는 아니다.

마. 미등기라는 사정과 법정지상권의 성립 여부는 구별해야 한다

이 사건에서 법정지상권이 부정된 핵심 이유는 건물이 미등기 상태였기 때문이 아니라, 저당권 설정 후에 신축되었기 때문이다.

미등기 여부는 경매신청에 필요한 서류와 소유관계의 증명에 영향을 미친다. 법정지상권의 성립 여부는 건물의 존재 시점, 토지·건물의 소유관계, 소유자가 달라진 원인 등을 기준으로 별도로 판단해야 한다.

실무상 유의점

가. 저당권 설정일과 건물의 실제 존재 시점을 대조해야 한다

경매 당시 건물이 존재한다는 사실만으로 법정지상권을 인정해서는 안 된다.

등기부, 건축물대장, 건축허가·신고 자료, 항공사진, 공사자료 등을 통해 저당권 설정 당시 건물이 실제로 존재하였는지 확인해야 한다. 보존등기일이나 사용승인일만으로 건물의 존재 시점을 단정해서도 안 된다.

나. 구법상 증명서류 요건을 현행 절차에 그대로 적용해서는 안 된다

이 결정의 경매신청서류에 관한 판단은 당시 구 민사소송법과 구 부동산등기법에 따른 것이다.

현재는 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 따라 미등기건물의 소유를 증명하는 서류, 지번·구조·면적을 증명하는 서류, 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류를 검토해야 한다.

건물의 지번·구조·면적을 증명하지 못한 경우에는 같은 조 제3항·제4항에 따른 조사신청 절차도 마련되어 있다. 따라서 과거 판례의 서류 목록만으로 현재 경매신청의 허용 여부를 판단해서는 안 된다.

다. 일괄경매와 건물 매각대금에 대한 우선변제권은 다르다

토지저당권자가 민법 제365조에 따라 신축건물을 함께 경매하더라도, 그 사실만으로 건물 매각대금에서 우선변제받는 것은 아니다.

토지에 설정된 저당권에 따른 우선변제 범위와 건물 매각대금에서 배당받을 별도의 근거를 구분해야 한다.

라. 기존 건물이 있었던 사건과 구별해야 한다

ChatByun의 「경매로 토지를 취득했어도, 상속인들의 미등기 건물을 철거할 수 없었던 사례」는 건물의 선행 존재와 상속·증여에 따른 권리관계를 기초로 법정지상권을 인정한 사례이다. 이 사건과 결론이 다른 이유는 미등기 여부가 아니라 건물의 존재 시점과 소유권 변동 경위에 있다.

ChatByun의 「기존 건물 멸실 후 신축건물의 법정지상권」은 토지와 기존 건물에 공동저당권이 설정된 뒤 건물이 멸실·신축된 경우를 다룬다. 처음부터 건물이 없었던 경우와 기존 건물을 철거·재축한 경우는 담보구조와 적용 법리가 다르므로 구별하여 검토해야 한다.