해당 판례
대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도1539 판결 [건설산업기본법위반] (공2017하, 1689) — 재판장 김신, 주심 이기택 대법관
- 주문: 원심판결 파기, 광주지방법원 합의부에 환송
- 상고인 = 검사
- 판시사항: 건설산업기본법상 '시공'과 '건설업을 한다'는 것의 의미, 그리고 하도급 방식으로 시공하여 완성한 경우에도 건설업을 한 것으로 보아야 하는지 여부(적극)
- 공간(公刊) 판결로, 무등록 건설업의 '건설업' 개념에 관한 선례
심급 경과
※ 환송 후 판결 이후의 상고 여부는 업로드된 자료로는 확인되지 않습니다.
관련 법령
환송 후 항소심 판결의 법령 적용 (판결문 표기 그대로)
- 구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것) 제96조 제4호, 제29조 제3항(재하도급 제한 위반의 점), 제96조 제1호, 제9조 제1항(무등록 건설업 영위의 점)
- 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(경합범 가중)
- 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(노역장 유치)
- 형사소송법 제364조 제6항(항소심의 파기자판)
대법원 판결이 해석한 조문 (판결문 표기 그대로)
- 건설산업기본법 제1조(목적), 제2조 제1호 내지 제3호(건설산업·건설업·건설용역업의 정의), 제2조 제4호(건설공사), 제9조 제1항 본문(건설업 등록), 제96조 제1호(무등록 건설업 처벌)
※ 구법 표시: 대법원 판결은 '구(舊)' 표시 없이 조문을 적시했고, 환송 후 항소심 판결은 법령 적용란에서 "구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것)"으로 특정했습니다. 두 판결의 표기를 각각 그대로 옮겼습니다. 범행 시기가 2013년이므로 서면에서 적용 법조를 적을 때는 환송 후 판결의 구법 표시 방식을 따르는 것이 정확합니다.
관련 판례 (판결문이 직접 원용한 것)
사실관계
- 피고인: 건설업 등록 없이 배우자 명의로 사업자등록을 한 F(대법원 판결상 '△△토건')를 실질적으로 운영함
- 발주와 도급: 대한민국(목포경찰서)이 발주한 'C 신축공사'(대법원 판결상 '○○치안센터 신축공사')를 D 주식회사(공소외 1 회사)가 도급받음
- 하도급(2013. 6.경): D 회사가 공사 전부를 피고인에게 1억 9,500만 원에 하도급함
- 재하도급(2013. 6. 하순경): 피고인이 공사 전부를 B(공소외 2)에게 1억 8,000만 원에 다시 하도급함 → 차액 1,500만 원
- 시공: B가 2013. 11. 19.경까지 공사를 시행함
- 피고인의 관여: 현장에 상주하지는 않았지만 현장관리인 역할을 함
- 기소: ① 재하도급 제한 위반 ② 무등록 건설업 영위
쟁점 및 판단
(1) 원심(환송 전)의 판단 → 무등록 건설업 무죄
피고인이 하도급받은 공사 전부를 그대로 다시 하도급한 것은 건설산업기본법 제2조 제4호의 '건설공사'에 해당하지 않는다는 이유였습니다. 즉 피고인은 직접 시공하지 않았으므로 건설업을 한 것이 아니라고 본 것입니다.
(2) 대법원의 판단 → 무등록 건설업 해당, 원심은 법리오해
대법원은 세 단계로 논리를 구성했습니다.
- ① '건설업을 한다'의 의미: 법 제1조의 입법 목적과 제2조 제1호 내지 제3호의 정의 규정(건설산업 = 건설공사를 하는 업인 건설업 + 용역을 하는 업인 건설용역업)을 종합하면, 건설공사의 시공 분야를 수행하는 것을 업으로 하는 것임
- ② '시공'의 의미: 입법 목적과 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하려는 등록제도의 취지에 비추어, 직접 또는 도급에 의하여 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위임(2001도1332)
- ③ 결론: 따라서 도급받은 공사의 일부 또는 전부를 직접 시공하여 완성한 경우뿐 아니라 하도급의 방식으로 시공하여 완성한 경우에도 건설업을 한 것임
이 사건에 적용하면, 피고인은 등록 없이 공사를 시행할 의사로 하도급계약을 체결하고, 재하도급하는 방식으로 공사를 시공했으므로 무등록 건설업에 해당합니다. 원심은 제2조 제2호 '건설업'의 해석에 관한 법리를 오해했습니다.
(3) 파기의 범위 → 유죄 부분까지 전부 파기
검사는 원심판결 전부에 대해 상고했지만, 유죄 부분(재하도급 제한 위반)에 대한 불복이유는 기재하지 않았습니다. 그러나 무죄 부분과 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 하나의 형을 선고해야 하므로 함께 파기되었습니다.
(4) 환송 후 항소심 → 두 죄 모두 유죄, 벌금 700만 원
- 대법원의 법리를 그대로 따라 원심판결을 전부 파기하고 자판함. 검사의 양형부당 주장은 판단을 생략함
- 양형: 죄질이 좋지 않아 엄정한 처벌이 필요하지만, 반성하고 있고 동종 전과가 없는 점을 참작함
- 두 죄 모두 벌금형을 선택하고 경합범 가중, 노역장 유치는 1일 10만 원 환산
실무적 유의점
"직접 시공하지 않았다"는 항변은 통하지 않는다
- 무등록자가 공사를 따내 전부를 재하도급하고 차액만 취하는 이른바 '브로커형' 구조도 무등록 건설업에 해당합니다. 변호인 입장에서 "공사는 다른 사람이 했고 피고인은 중개만 했다"는 주장은 이 판결 이후 받아들여지기 어렵습니다.
- 대법원은 피고인이 공사를 시행할 의사로 하도급계약을 체결했다는 점을 명시했습니다. 따라서 다툴 여지가 있다면, 피고인이 계약 당사자가 아니었거나 공사 완성에 관한 책임을 전혀 부담하지 않았다는 점처럼 시공 의사 자체를 부정하는 사실관계에 집중해야 합니다.
현장관리 사실과 명의 구조의 증거가치
- 이 사건에서 피고인이 상주하지 않았지만 현장관리인 역할을 한 사실, 배우자 명의로 사업자등록을 하고 실질 운영한 사실이 인정되었습니다. 수사 단계에서 이런 사정은 시공 의사와 업(業)으로서의 계속성을 뒷받침하는 핵심 간접사실로 쓰입니다.
죄수와 파기 범위
- 일괄 재하도급 한 번의 행위로 재하도급 제한 위반과 무등록 건설업이 경합범으로 함께 성립할 수 있습니다. 두 죄는 보호법익과 구성요건이 달라 하나가 다른 하나에 흡수되지 않는다는 전제에서 처리되었습니다.
- 상고나 항소에서 무죄 부분만 다투더라도, 경합범 관계에 있는 유죄 부분까지 함께 파기되어 전체 형이 다시 정해질 수 있다는 점을 피고인에게 미리 설명해야 합니다. 이 사건에서도 결과적으로 형이 무거워졌습니다.