실무상 유의점
가. 현재 등기명의인과 최초 수익자를 나누어 검토해야 한다
등기말소를 청구할 상대방과 사해행위취소에 따른 가액배상을 청구할 상대방이 항상 같지는 않다. 최초 수익자가 등기명의를 넘겼다는 이유만으로 청구대상에서 제외해서는 안 된다.
나. 가등기의 이전·경정·말소를 구분해야 한다
등기부의 현재 상태뿐 아니라 말소사항, 부기등기의 원인, 실제 계약서 및 본등기 경위를 확인해야 한다. 권리가 제3자에게 넘어간 것인지, 원인행위가 해소되어 공동담보가 회복된 것인지에 따라 청구의 구성과 소의 이익이 달라진다.
다. 원상회복의 범위와 피보전채권을 따로 계산해야 한다
가액배상액을 곧바로 부동산 전체 시가나 피고의 공사대금채권액과 동일시해서는 안 된다. 사해행위로 감소한 공동담보와 원고의 피보전채권 범위를 각각 확인해야 한다.
이 사건에서 인정된 94,455,354원은 원고에게 남아 있던 지연손해금채권을 기준으로 한 금액이다.
라. 채무감면은 승인 조건과 실제 이행을 대조해야 한다
감면 승인서, 지급기한 연장 통지, 실제 변제일 및 변제 당시의 의사표시를 함께 확인해야 한다. 일부 금액을 수령했다는 사실과 잔존채무까지 면제하였다는 사실은 구분된다.
마. 기존 챗변 칼럼과는 거래 구조를 구분하여 적용해야 한다
ChatByun의 「공유물분할 후 다시 설정한 담보가등기도 취소할 수 있을까」는 기존 담보가등기를 말소하고 같은 담보관계를 새 가등기로 대체한 사건이다. 등기말소가 있었다는 형식만으로 공동담보가 회복되었다고 판단해서는 안 된다는 점에서 함께 참고할 수 있다.
ChatByun의 「효력이 없어진 가등기로 소유권을 넘겨도 사해행위가 될까」는 이미 소멸한 권리를 위한 가등기를 새로운 매매계약의 이행에 활용한 사건이다.
이 사건은 사해행위로 취득한 가등기상 권리가 제3자에게 이전되거나 경정된 경우 최초 수익자의 책임을 다룬다. 기존 권리의 이전, 담보관계의 대체, 소멸한 등기의 유용을 구별하여 적용해야 한다.
이 자료는 서권식 변호사가 실무를 처리하면서 참조한 판례를 바탕으로,
실무상 유의할 점에 주안점을 두고 법리적 쟁점을 정리한 것입니다.
본문의 판례와 법령은 국가법령정보센터에 원문이 실려 있으면 그 원문으로 연결됩니다.
국가법령정보센터로 연결되지 않는 판례·법령은 공개되지 않은 하급심·환송심 판결 등을
판결문과 원문을 직접 확보·확인하여 정리한 것입니다.
핵심정리
판례 변경 안내
이 사건 전원합의체는 가등기를 이전한 최초 수익자가 가등기말소청구의 상대방이 될 수 없다는 이유로 가액배상책임까지 부정하던 종전 판례를 변경하였다.
변경된 부분은 최초 수익자의 사해행위취소에 따른 가액배상책임이다. 가등기말소청구에서 누구를 피고로 삼아야 하는지에 관한 등기절차상의 문제와 구분해야 한다.
이 글은 변경된 법리를 적용하여 확정된 환송심 결과까지 반영하였다.
검토일: 2026. 10. 29.
해당판결
서울서부지방법원 2015. 12. 4. 선고 2015나2618 판결 [사해행위취소] — 환송심, 확정
| 청구 | 최종 결과 | 구체적인 내용 |
|---|
| 제1~5, 제7~16부동산에 관한 매매예약 취소 | 인용 확정 | 2006. 8. 31. 체결된 매매예약을 94,455,354원의 한도에서 취소 |
| 위 매매예약 취소에 따른 가액배상 | 인용 확정 | B와 보은종합목재의 소송수계인인 파산관재인에게 각자 94,455,354원 및 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 지연손해금 지급의무 인정 |
| 제6부동산에 관한 매매예약 취소 및 원상회복 | 각하 확정 | 소 제기 전에 매매예약이 해제되고 가등기가 말소되어 권리보호의 이익이 없다고 판단 |
| 각 부동산에 관한 근저당권설정계약 취소 및 원상회복 | 각하 확정 | 소 제기 전에 설정계약이 해제·포기·해지되고 근저당권등기가 말소되어 권리보호의 이익이 없다고 판단 |
가액배상금은 같은 공동담보 부족을 회복하기 위한 금액이다. 두 피고에게 각자 지급을 명하였다고 하여 원고가 동일한 금액을 중복하여 회수할 수 있다는 의미는 아니다.
파산관재인은 보은종합목재의 소송을 수계한 지위에서 판결의 당사자가 된 것이며, 관재인 개인의 고유채무로 판단된 사건은 아니다.
하급심 및 소송경과
제1심판결 전체가 그대로 확정된 것은 아니다. 매매예약에 관한 취소·가액배상 중 일부는 인정되었지만, 제6부동산 및 근저당권 관련 청구의 각하도 함께 확정되었다.
관련판례
가. 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다70079 판결 — 일부 법리 변경
가등기를 제3자에게 이전하고 그에 기한 본등기까지 마쳐진 경우, 최초 가등기권자는 가등기말소청구의 상대방이나 본등기 명의인이 아니므로 가액배상의무를 부담하지 않는다는 취지의 종전 판례이다.
이 사건 전원합의체는 그 견해와 배치되는 범위에서 종전 판례를 변경하였다. 해당 판결의 다른 법리까지 모두 변경된 것으로 설명해서는 안 된다.
원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 가액배상으로 원상회복할 수 있다는 법리에 관하여 이 사건 전원합의체가 원용한 판례이다. 반환불능은 물리적 불가능에 한정되지 않고 거래관념상 이행을 기대하기 어려운 경우도 포함한다.
등기명의인의 동일성을 벗어난 경정등기라도, 이미 마쳐진 등기가 실체관계에 부합하는 경우 그 효력을 인정할 수 있다는 법리에 관하여 원용되었다.
사해행위의 해제·해지로 회복하려던 재산이 이미 채무자에게 돌아온 경우, 특별한 사정이 없으면 취소소송의 권리보호이익이 없어진다는 법리를 재확인하였다.
관련법령
- 민법 제406조 제1항 사해행위의 취소 및 원상회복청구의 근거이다. 이 사건에서는 최초 수익자에 대한 매매예약 취소와 가액배상책임이 문제 되었다.
- 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부개정되기 전의 것) 제6조 제1항·제2항 부기등기는 주등기의 순위에 따르고, 가등기에 기한 본등기는 가등기의 순위에 따르도록 정한 규정이다. 이 사건 가등기와 본등기가 이루어진 당시의 규정으로 표시한다.
- 민법 제320조 제1항 타인의 물건을 점유하는 사람이 그 물건에 관하여 생긴 변제기 도래 채권을 가진 경우의 유치권을 규정한다. 공사대금채권이 있다는 사정만으로 유치권의 성립이 인정되는 것은 아니다.
- 민법 제666조 부동산공사의 수급인이 보수채권을 담보하기 위하여 공사 목적부동산에 저당권 설정을 청구할 수 있도록 정한다.
- 민법 제506조 채권자의 채무면제 의사표시에 따른 채권 소멸을 규정한다. 이 사건에서는 일부 변제 후 잔존채무가 면제되었는지가 다투어졌다.
- 민법 제379조, 민법 제397조 제1항 민사 법정이율과 금전채무 불이행에 따른 지연손해금에 관한 규정이다. 환송심은 가액배상금에 대하여 판결 확정일 다음 날부터 연 5%의 지연손해금을 인정하였다.
사실관계
가. 신용보증기금에 대한 연대보증채무가 남아 있었다
신용보증기금은 2002. 12. 30. 건설회사와 신용보증약정을 체결하였고, 대표이사 F는 회사의 구상금채무 등을 연대보증하였다.
회사가 부도나자 신용보증기금은 2005. 2. 25. 금융기관에 429,680,820원을 대위변제하였다. 이후 F를 상대로 구상금 승소판결을 받았다.
일부 변제가 이루어진 뒤 이 사건에서 남아 있던 피보전채권은 94,455,354원의 지연손해금채권이었다. 이 금액을 미변제 대출원금이나 최초 대위변제금으로 보아서는 안 된다.
나. 채무초과 상태에서 공사대금채권자들에게 가등기와 근저당권을 설정하였다
F는 채무초과 상태에서 2006. 8. 31. B 및 보은종합목재와 자신의 부동산들에 관한 매매예약을 체결하였다.
이에 따라 2006. 9. 13. 가등기가 마쳐졌고, 이후 가등기권자를 B와 보은종합목재로 경정하는 부기등기가 이루어졌다. 관련 부동산에는 이들을 포함한 공사대금채권자들 명의의 근저당권도 설정되었다.
피고 측은 F 또는 그가 대표이사로 있던 건설회사의 공사하청협력업체들로 구성된 채권단이었다.
다. 가등기의 후속 처리 방식이 서로 달랐다
| 대상 | 등기 처리 경과 |
|---|
| 제2~5, 제7, 제9, 제11~16부동산 | 가등기상 권리를 수분양자 등 제3자에게 이전하는 부기등기 후 본등기 |
| 제1·8·10부동산 | 가등기권자를 수분양자 등으로 바꾸는 경정등기 후 본등기 |
| 제6부동산 | 매매예약 해제를 원인으로 가등기 말소 |
| 각 부동산의 근저당권 | 해제·포기·해지 등에 따라 소 제기 전에 말소 |
이처럼 제3자에게 권리가 넘어간 경우와 원인행위가 해소되어 등기가 말소된 경우가 함께 존재하였다.
라. 채무감면 조건을 지키지 못한 뒤 4억 원을 변제하였다
신용보증기금은 F가 정해진 기한까지 4억 원을 지급하면 나머지 채무를 감면하는 방안을 승인하였다. 최종 지급기한은 2009. 12. 30.이었고, 그 기한을 지키지 않으면 감면 승인이 자동 취소된다는 조건이 있었다.
F는 기한이 지난 2010. 1. 25. 4억 원을 지급하였다.
피고들은 나머지 채무도 면제되었거나 소송을 제기하지 않기로 합의하였다고 주장했지만, 법원은 이를 인정하지 않았다.
마. 신용보증기금이 취소와 가액배상을 청구하였다
신용보증기금은 잔존채권을 보전하기 위하여 매매예약과 근저당권설정계약의 취소 및 가액배상을 청구하였다.
소송 중 보은종합목재가 파산하여 파산관재인이 소송을 수계하였다. 최종적으로 환송심의 심판대상은 B와 보은종합목재 측에 대한 15개 부동산의 매매예약 취소 및 원상회복 부분으로 한정되었다.
법리
가. 가등기를 이전해도 최초 수익자의 지위는 사라지지 않는다
가등기 이전의 부기등기는 기존 가등기에 기초한 권리가 제3자에게 이전되었음을 나타낸다. 그렇다고 최초 가등기권자가 사해행위로 이익을 받은 사실까지 없어지는 것은 아니다.
따라서 최초 수익자가 가등기를 넘겼고 현재의 본등기 명의인도 아니라는 이유만으로, 그를 상대로 한 매매예약 취소와 원상회복청구를 배제할 수 없다.
이 점이 전원합의체가 종전 판례를 변경한 핵심이다.
나. 등기말소를 이행할 수 없다는 사정은 가액배상의 근거가 될 수 있다
사해행위취소에 따른 원상회복은 원물반환이 원칙이지만, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란하면 가액배상을 명할 수 있다.
가등기상 권리가 제3자에게 이전되어 최초 수익자가 더 이상 가등기말소절차를 이행할 수 없다면, 그 사정은 원물반환 방식의 한계이다. 이를 곧바로 원상회복책임 자체가 없다는 결론으로 연결해서는 안 된다.
이 사건에서는 가등기와 본등기로 발생한 공동담보 부족에 관하여 최초 수익자의 가액배상책임이 인정되었다.
다. 명의인을 바꾸는 경정등기가 과거의 수익자 지위까지 지우지는 않는다
등기명의인의 경정은 원칙적으로 동일성이 유지되는 범위에서만 허용된다.
다만 동일성을 벗어난 경정등기가 이미 마쳐졌고 그 등기가 실체관계에 부합한다면, 경정 후 등기의 효력을 인정할 수 있다. 이 경우에도 경정의 효력이 소급하여 과거에 실제로 존재하였던 권리관계까지 없애는 것은 아니다.
이 사건 제1·8·10부동산에서는 가등기권자가 수분양자 등으로 경정되었다. 그러나 기존 매매예약과 가등기가 처음부터 없었던 것으로 되는 것은 아니므로, B와 보은종합목재는 여전히 최초 수익자로서 책임을 부담하였다.
이는 경정 전 등기 자체가 처음부터 원인무효였던 경우와 구분해야 한다.
라. 제3자에게 이전된 경우와 이미 원상회복된 경우는 결과가 다르다
제3자에게 가등기상 권리가 이전된 경우에는 사해행위로 인한 공동담보 부족이 해소되었다고 볼 수 없다.
반면 원인행위가 해제·해지되고 취소소송으로 회복하려던 재산이 이미 채무자에게 돌아왔다면, 특별한 사정이 없는 한 취소소송의 목적이 달성되어 소의 이익이 없어진다.
대법원은 제6부동산의 매매예약과 각 근저당권설정계약에 관하여 후자의 법리를 적용하였다. 이 부분은 사해행위가 아니라고 본안에서 판단하여 기각한 것이 아니라, 취소와 원상회복을 구할 권리보호의 이익이 없다고 보아 각하한 것이다.
마. 공사를 완성하는 데 기여했다는 사정만으로 사해행위가 부정되지는 않는다
피고들은 추가 비용과 노력을 투입하여 미완성 건물의 준공에 기여했으므로 공동담보를 해하지 않았다고 주장하였다.
법원은 추가 출연에 따른 가치 증가와 특정 채권자들이 별도의 가등기 등을 확보한 문제를 구분하였다. 공사대금을 회수하기 위하여 선택한 추가 출연이 있었다고 하더라도, 채무초과 상태에서 다른 일반채권자들을 해하는 권리를 취득한 행위까지 정당화되지는 않는다고 보았다.
또한 피고들이 실제 유치권의 성립요건을 갖추었다는 증거도 부족하다고 판단하였다.
바. 민법 제666조에 따른 저당권설정청구와 이 사건 가등기는 구별된다
수급인의 저당권설정청구권은 공사대금채권을 보호하기 위한 법정 권리이다. 따라서 그 권리에 따른 저당권 설정과 일반채권자가 별도로 유리한 지위를 확보하기 위해 체결한 매매예약을 동일하게 취급해서는 안 된다.
법원은 이 사건 가등기가
민법 제666조에 따른 저당권설정청구권의 행사라거나 이미 존재하던 유치권을 단순히 변경한 것이라는 주장을 받아들이지 않았다. 가등기 설정 당시 대물변제가 이루어졌다는 주장 역시 인정하지 않았다.
그러므로 이 사건을 ‘공사대금채권자를 위한 담보 설정은 언제나 사해행위’라고 일반화해서는 안 된다.
사. 기한을 넘긴 일부 변제만으로 잔존채무 면제가 인정되지는 않았다
피고들은 4억 원이 지급되었으므로 나머지 채무도 면제되었다고 주장하였다.
그러나 법원은 지급기한과 자동 취소 조건이 명확했고, 지급기한도 이미 연장되었으며, 실제 지급 당시 담당자가 잔존채무를 감면할 수 없다고 명시한 점을 확인하였다.
이에 면제·부제소합의와 묵시적 승인·추인 주장을 모두 배척하였다. 그 결과 남아 있던 지연손해금채권이 사해행위취소의 피보전채권으로 인정되었다.
