종립학교의 종교교육과 학생의 종교의 자유 — 기본권의 사법상 효력과 불법행위책임

해당판결

가. 대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결

대법원은 학교법인 대광학원이 실시한 종교교육과 학생에 대한 퇴학처분이 불법행위를 구성한다고 판단하여, 학교법인에 대한 손해배상책임을 부정한 원심판결 부분을 파기하고 서울고등법원에 환송하였다.

반면, 서울특별시 교육감과 담당 공무원의 지도·감독 및 시정조치가 충분하지 않았다는 이유로 서울특별시에 손해배상책임을 물을 수는 없다고 보아, 서울특별시에 대한 원고의 상고를 기각하였다.

따라서 학교법인에 대한 부분은 파기환송되었고, 서울특별시에 대한 청구를 배척한 부분은 유지되었다. 이 대법원판결 자체에서 학교법인이 지급할 구체적인 배상액을 확정한 것은 아니다.

나. 서울고등법원 2008. 5. 8. 선고 2007나102467 판결

원심은 학교법인의 종교교육과 퇴학처분에 따른 손해배상책임 및 서울특별시의 감독권 불행사에 따른 손해배상책임을 모두 부정하였다.

대법원은 이 중 학교법인의 책임에 관한 판단을 받아들이지 않았다.

사실관계

가. 종교가 없는 학생이 종립학교에 강제배정되었다

원고는 평소 종교를 가지고 있지 않았으나, 고등학교 평준화정책에 따른 학교배정으로 대광고등학교에 입학하였다.

대광고등학교는 피고 학교법인 대광학원이 기독교 정신을 건학이념으로 설립·운영하는 사립학교였다.

원고가 기독교 교육을 받기 위하여 해당 학교를 자발적으로 선택한 사안은 아니었다.

나. 학교는 정규 교육과정과 학교생활 전반에서 종교교육을 실시하였다

학교에서는 매일 아침 찬송과 기도 등을 하는 경건회를 진행하고, 매주 수요일 정규 교과시간에 예배를 실시하였다. 합숙 형태의 생활관 교육과 부활절·추수감사절 예배, 성가대회 등도 운영하였다.

학교는 경건회에 불참하면 지각으로 처리하거나 주의를 주고, 수요예배에 참석하지 않는 학생에게 청소를 시키는 등 불이익을 주었다.

종교과목도 주당 1시간씩 정규 수업으로 편성하였으나, 다른 과목을 선택할 수 있도록 대체과목을 개설하지 않았다. 수업에서는 성경을 읽고 토론하거나 십계명·사도신경을 쓰는 과제 등을 부과하였다.

다. 학생의 문제제기 이후 갈등과 퇴학처분이 발생하였다

원고는 교사들에게 예배 참여에 대한 거부감을 표시하였으나, 학교방침을 따르라는 취지의 답변을 들었다.

이후 원고는 교내방송을 통하여 예배 강요를 비판하고 수요예배를 거부하겠다는 의사를 밝힌 뒤, 교육청 앞에서 1인 시위를 하였다. 이 과정에서 담임교사에게 거칠게 항의하는 등의 행동도 하였다.

학교는 교사에 대한 불손한 반항, 학교 명예 실추, 학교 기물의 무단 사용, 학생 선동 등을 징계사유로 삼았다. 학교는 먼저 전학을 권유하고 이를 거부하면 퇴학시키기로 하였으며, 원고와 부모가 전학을 거부하자 퇴학처분을 하였다.

라. 퇴학처분 무효확인과 손해배상청구는 별도로 이루어졌다

원고와 학교법인 사이의 별도 퇴학처분무효확인 소송에서는 교사에게 불손하게 반항하였다는 사유 이외의 사유들이 정당한 징계사유에 해당하지 않는다고 판단되었고, 퇴학처분의 무효가 확정되었다.

이 사건에서는 그와 별도로 학교법인의 종교교육과 퇴학처분이 손해배상책임까지 발생시키는지, 교육감의 지도·감독이 충분하지 않았다는 이유로 서울특별시에도 배상책임을 물을 수 있는지가 문제되었다.

법리

가. 헌법상 기본권은 민법의 일반규정을 통하여 사인 사이의 관계에도 효력을 미친다

헌법상 기본권은 일차적으로 국가의 공권력 행사로부터 개인을 보호하는 권리이다. 그러나 기본권은 전체 법질서가 존중하여야 하는 가치이므로, 개인과 사립학교 등 사인 사이의 법률관계도 기본권에 부합하도록 규율되어야 한다.

대법원은 기본권 규정이 성질상 직접 적용되는 예외적인 경우를 제외하면, 민법 제2조·제103조·제750조·제751조 등의 해석을 통하여 사법관계에 간접적으로 효력을 미친다고 보았다.

따라서 이 사건의 손해배상책임은 다음과 같은 구조로 판단된다.

학생의 종교의 자유를 민법상 보호되는 인격적 법익으로 구체화하고, 학교가 그 법익을 위법하게 침해하였는지와 고의·과실, 손해 및 인과관계를 심사하는 것이다.

종교의 자유가 문제된다는 이유만으로 곧바로 배상책임이 발생하는 것은 아니다. 헌법상 가치가 민법상 불법행위의 성립요건을 해석하는 기준으로 작용한다.

나. 학교법인과 학생 모두 기본권의 주체이다

종립학교를 운영하는 학교법인은 종교의 자유와 사학 운영의 자유를 가진다. 여기에는 종교적 건학이념에 따라 교육과정을 구성하고 종교교육을 실시할 자유도 포함된다.

학생에게도 종교를 믿거나 믿지 않을 자유가 있다. 특히 이 사건에서는 다음 두 가지 자유가 중요하다.

소극적 신앙고백의 자유: 자신의 신앙이나 종교적 입장을 밝히도록 강요받지 않을 자유.
소극적 종교행위의 자유: 자신의 종교적 확신에 반하는 종교행위에 참여하도록 강요받지 않을 자유.

종립학교에 입학하였다는 이유만으로 학생이 이러한 자유를 잃는 것은 아니다. 학교 역시 평준화정책에 따라 학생을 배정받는다는 이유만으로 종교교육의 자유를 전부 상실하는 것은 아니다.

다. 기본권 충돌은 추상적인 우열이 아니라 구체적인 조화를 통하여 해결한다

대법원은 학교의 종교교육 자유와 학생의 종교교육 거부 자유 사이에 추상적인 위계질서를 정하기 어렵다고 보았다.

해결의 기준은 양쪽 기본권의 기능과 효력을 최대한 유지하면서, 각 권리에 대한 제한을 필요한 범위에 그치게 하는 것이다.

이를 위해서는 종교교육의 목적과 방식, 학생이 입게 되는 피해, 학생의 선택 가능성, 학교가 채택할 수 있는 대안 등을 함께 살펴야 한다.

이러한 판단을 거쳐 학교가 행사할 수 있는 종교교육 자유의 한계를 정하고, 실제 교육이 그 한계를 넘었는지를 판단하게 된다.

라. 강제배정제도가 합헌이라는 판단과 개별 종교교육의 적법성은 별개의 문제이다

대법원은 고등학교 평준화정책과 학교 강제배정제도가 학생이나 학교법인의 기본권을 일부 제한한다는 이유만으로 위헌이라고 볼 수는 없다고 판단하였다.

그러나 강제배정제도의 합헌성이 학교의 모든 종교교육을 정당화하는 것은 아니다.

학교배정의 적법성은 학생에게 실시하는 개별 교육의 적법성까지 보장하지 않는다.

학생이 종교와 무관하게 학교에 배정되었다면, 학교는 학생이 해당 종교교육에 자발적으로 동의하였다고 당연히 전제할 수 없다.

마. 공교육을 담당하는 종립학교는 학생의 기본권을 보호하는 조치를 마련하여야 한다

대법원은 공교육체계에 편입된 종립학교의 공공성을 중요하게 고려하였다.

학교의 종교교육은 다른 기본권 주체인 학생에게 영향을 미치는 행위이다. 반면 학생의 거부는 자신의 종교적 신념을 지키기 위한 행위이다. 또한 미성숙한 학생에게 일방적으로 주입되는 교육은 지속적이고 회복하기 어려운 피해를 줄 수 있다.

학교는 참여를 원하는 학생들에게 종교교육을 실시하는 등의 방법으로 종교적 건학이념을 실현할 여지가 있다. 그러나 강제배정된 학생은 교육을 거부하면서도 학교생활을 유지할 수 있는 수단이 제한되어 있다.

이에 따라 대법원은 공교육체계에 편입된 종립학교는 학생의 종교의 자유와 교육받을 권리를 고려한 대책을 마련하면서 종교교육의 자유를 행사하여야 한다고 판단하였다.

이는 종립학교의 종교교육을 전면적으로 금지한다는 의미가 아니다. 학생의 권리를 실질적으로 보호하는 운영방식이 요구된다는 의미이다.

바. 종파교육이라는 이유만으로 위법한 것은 아니지만, 실시 방식에 따라 불법행위가 될 수 있다

대법원은 보편적 교양으로서의 종교교육과 특정 종교의 교리를 전파하는 종파교육을 구분하였다.

종립학교에서 종파교육을 실시한다는 사실 자체만으로 곧바로 위법하다고 볼 수는 없다. 다만 강제배정된 학생에게 이를 실시하는 경우에는 다음 사정을 종합하여 허용되는 한계를 넘었는지 판단하여야 한다.

판단 요소	구체적인 검토 내용
교육의 내용과 정도	일반적인 종교 이해를 위한 교육인지, 특정 신앙의 실천이나 수용을 요구하는지
실시 기간과 빈도	일시적인 행사인지, 학교생활 전반에서 지속적으로 반복되는지
사전 설명과 동의	구체적인 내용과 방식을 충분히 설명하고 자유로운 의사에 따른 동의를 구하였는지
학생의 태도	거부감이나 반대 의사를 밝혔는지, 학교가 이에 어떻게 대응하였는지
선택권	종교 이외의 대체과목을 실제로 선택할 수 있었는지
불참의 자유	불이익을 걱정하지 않고 종교교육 참여를 거부할 수 있었는지

판단의 핵심은 형식적으로 선택권이 있다고 표현하였는지가 아니라, 학생이 실제로 불이익 없이 참여 여부를 결정할 수 있었는지이다.

사. 입학 당시의 선서나 일부 행사 참여를 포괄적인 동의로 볼 수 없다

원고는 입학 당시 기독교 교육과 교과교육을 충실히 받겠다는 취지의 선서를 하였고, 일부 종교행사에 적극적으로 참여한 적도 있었다.

그러나 대법원은 이러한 사정만으로 앞으로 실시될 다양한 종교행사의 구체적인 내용과 방식을 충분히 이해한 상태에서 자유롭게 포괄적 동의를 하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.

특히 미성년자인 학생이 학교의 교육방침에 대하여 매번 명시적으로 반대 의사를 밝히기는 어렵다는 점도 고려하였다.

입학 사실, 일반적인 준수 서약, 과거의 일부 참여만으로 이후 종교교육 전반에 대한 자유로운 동의가 있었다고 단정할 수 없다는 것이다.

아. 명시적인 거부 의사가 없었다는 사정만으로 위법성이 부정되지 않는다

원고는 종교과목 수업에 대해서는 명시적인 거부 의사를 표시하지 않았으나, 대법원은 이를 이유로 학교의 책임을 부정하지 않았다.

대체과목이 없고 수업 참여를 거부할 실질적 자유도 보장되지 않았다면, 학생이 적극적으로 반대하지 않았다는 사정만으로 자발적인 참여라고 평가하기 어렵기 때문이다.

종교과목에 별도의 시험평가가 없었다는 사정도 결론을 바꾸지 않았다. 학생에게 중요한 것은 시험 점수의 불이익 유무만이 아니라, 자신의 의사에 반하는 종교교육을 거부할 수 있었는지이기 때문이다.

자. 위법성뿐 아니라 예견가능성과 회피가능성에 기초한 과실도 인정하였다

대법원은 학교의 종교교육이 허용되는 한계를 넘었다는 판단에 더하여 과실도 인정하였다.

강제배정된 학생들 모두가 학교와 동일한 종교를 가지고 있지는 않을 것이라는 점은 충분히 예상할 수 있다. 따라서 선택권 없이 종교교육을 실시하면 일부 학생의 종교에 관한 인격적 법익이 침해될 수 있다는 점도 예견할 수 있다.

학교가 실질적인 선택권을 보장하는 등 운영방식을 조정하였다면 그러한 침해를 피할 수도 있었다.

또한 학교와 같은 종교를 가지고 있지 않은 원고가 이러한 교육으로 정신적 고통을 받았다는 점도 인정하였다.

이 사건은 기본권 침해라는 추상적인 평가에 머물지 않고, 구체적인 인격적 법익의 침해와 과실, 정신적 손해를 연결하여 불법행위책임을 인정한 사례이다.

차. 퇴학처분이 무효라는 사실만으로 손해배상책임이 당연히 성립하지는 않는다

징계처분의 효력과 손해배상책임은 구분된다.

징계가 나중에 지나치게 무겁다고 판단되더라도, 당시 인정된 사유와 학생의 태도 등을 고려하면 그 정도의 징계를 선택하는 것이 무리하지 않았고 적정한 절차를 거쳤다면, 징계권자에게 불법행위책임을 물을 과실이 없을 수 있다.

반면, 징계사유가 퇴학을 정당화할 수 없음이 객관적으로 명백하고 조금만 주의를 기울이면 이를 알 수 있었는데도 퇴학시켰다면, 징계처분의 무효를 넘어 손해배상책임이 성립할 수 있다.

구분	판단의 초점
징계처분의 효력	징계사유·절차·양정이 적법하고 정당한지
징계에 따른 손해배상책임	징계권 행사가 사회통념상 허용되는 한계를 넘었고, 학교 측에 고의·과실이 있는지

카. 하위 징계규정은 상위 학칙이 정한 퇴학 요건에 맞추어 해석하여야 한다

이 사건 학칙은 성행이 불량하여 개전의 가망이 없다고 인정되는 학생에 대한 퇴학을 규정하였다.

하위 학생선도규정에는 교사에게 불손하게 반항한 학생을 퇴학시킬 수 있는 것처럼 규정되어 있었으나, 대법원은 이를 상위 학칙에 맞추어 해석하였다.

따라서 교사에게 불손하게 반항하였다는 사실만으로 퇴학이 정당화되는 것이 아니라, 그 학생에게 개전의 가망이 없다고 인정되어야 했다.

대법원은 원고의 언행이 경미하지는 않다고 보면서도, 다음 사정에 비추어 개전의 가망이 없는 학생으로 볼 수는 없다고 판단하였다.

갈등의 근본적인 원인이 학교의 위법한 종교교육에 있었다.
원고는 여러 차례 시정을 요구하였으나 실질적인 조치를 받지 못하였다.
문제된 언행은 이러한 갈등 속에서 발생한 우발적인 행동의 성격이 있었다.
원고는 학생회 부회장과 회장을 역임하는 등 이전까지 대체로 학교생활에 순응하였다.

이러한 사정에서 퇴학은 정당화되기 어렵다는 점이 객관적으로 명백하고, 학교 측이 조금만 주의를 기울이면 이를 알 수 있었으므로 불법행위가 성립한다고 판단하였다.

타. 학교의 위법행위가 인정되더라도 감독기관의 배상책임은 별도로 판단한다

학교법인의 불법행위책임이 인정된다고 하여 서울특별시의 배상책임이 자동으로 성립하는 것은 아니다.

대법원은 교육감의 장학지도나 시정·변경명령 권한 행사에 재량이 있다는 점을 고려하였다. 그 권한을 행사하지 않은 것이 위법하려면, 구체적인 상황에서 객관적 정당성을 상실하거나 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없다고 평가될 정도에 이르러야 한다고 보았다.

이 사건에서 교육감과 담당 공무원은 장학지도, 종교교육 현황 점검, 일부 시정조치, 퇴학처분 관련 자료 검토, 중재절차 참여 등의 조치를 취하였다.

대법원은 그러한 조치가 결과적으로 충분하지 않았더라도, 더 강한 감독권을 행사하지 않은 것이 국가배상책임을 발생시킬 정도로 위법하다고 보기는 어렵다고 판단하였다.

파. 반대의견은 쟁점별로 구분하여 이해하여야 한다

이 판결에는 세 가지 쟁점에 관하여 각각 반대의견이 제시되었다.

쟁점	다수의견	반대의견의 핵심
종교교육의 불법행위책임	교육 내용, 강제성, 설명·동의, 대체과목과 거부 가능성 등을 종합하여 책임 인정	학생의 진지한 종교적 신념에 기초한 명시적인 거부와 부모의 태도·동의 등을 더 엄격하게 확인하여야 한다고 봄
퇴학처분의 불법행위책임	퇴학 요건을 충족하지 못함이 명백하고 학교 측의 과실도 인정	징계사유와 양정자료를 고려하면 퇴학이 과중하더라도 배상책임을 물을 과실까지 인정하기 어렵다고 봄
서울특별시의 배상책임	실제로 취한 지도·시정조치 등을 고려하여 책임 부정	침해의 중대성과 예견·회피가능성에 비추어 적극적인 권한 행사 의무가 있었다고 봄

특히 학생의 명시적인 거부와 부모의 동의를 불법행위 성립에 요구한 견해는 종교교육에 관한 반대의견이다. 이를 다수의견이 제시한 요건으로 이해해서는 안 된다.

실무적 유의점

가. 청구원인에서는 기본권 침해를 구체적인 민사상 법익 침해로 설명하여야 한다

종교의 자유를 침해하였다는 주장과 함께, 어떤 교육이나 행위가 강제되었고, 거부할 경우 어떤 불이익이 있었으며, 학교가 이를 예견하고 피할 수 있었는지를 구체적으로 제시할 필요가 있다.

시간표, 교육자료, 과제, 출결처리 기준, 불참 학생에 대한 조치, 학생의 문제제기와 학교의 답변 등이 중요한 자료가 된다.

나. 동의의 존재는 형식보다 실제 선택 가능성을 중심으로 검토하여야 한다

입학서약서나 동의서가 있다는 사정만으로 판단을 끝내서는 안 된다.

동의 당시 종교교육의 내용과 방식이 구체적으로 설명되었는지, 동의하지 않을 선택지가 있었는지, 불참하거나 다른 과목을 선택하여도 불이익이 없었는지를 함께 살펴야 한다.

다. 징계의 무효와 손해배상책임에 필요한 주장을 구분하여야 한다

징계무효가 확인되었더라도 손해배상을 청구하려면 학교 측의 고의·과실을 뒷받침하는 사정을 제시하여야 한다.

상위 학칙과 하위 규정의 관계, 실제 인정되는 징계사유, 징계 전후의 경위, 학생의 평소 생활, 학교가 해당 징계의 부당성을 쉽게 알 수 있었는지 등이 중요하다.

라. 학교와 감독기관에 대한 청구는 책임 근거와 입증 대상을 나누어야 한다

학교법인에 대해서는 직접 실시한 종교교육과 징계의 위법성을 중심으로 판단한다.

감독기관에 대해서는 구체적인 감독권한, 침해 사실을 알게 된 시점, 실제로 취한 조치, 추가 조치의 가능성과 필요성, 권한 불행사가 합리적인 재량의 범위를 벗어났는지를 별도로 검토하여야 한다.

마. 판결의 적용 범위와 배상액을 구분하여 소개하여야 한다

이 판결의 구체적인 위법성 판단은 공교육체계에 편입된 종립고등학교에 학생이 강제배정된 사정을 중요한 전제로 한다.

따라서 자발적으로 입학한 종교교육기관이나 대학의 모든 종교교육에 동일한 결론이 적용된다고 단정해서는 안 된다.

또한 이 판결은 학교법인의 책임을 부정한 원심을 파기환송한 판결이므로, 구체적인 배상액이나 환송 후 사건의 종결 결과를 소개하려면 후속 재판을 별도로 확인하여야 한다.