퇴임이사가 후임이사 선임을 위한 주주총회 소집을 거부하는 경우의 대응

1. 먼저 퇴임이사가 실제로 상법 제386조의 권리·의무를 가지는지 확인해야 한다

이사가 임기만료 또는 사임으로 퇴임하였다고 하여 언제나 후임이사 취임 시까지 이사의 권리·의무를 가지는 것은 아니다.

상법 제386조 제1항이 적용되려면 퇴임으로 인하여 법률 또는 정관에서 정한 이사의 수가 부족해져야 한다.

따라서 다음 사항을 먼저 확인해야 한다.

정관이 정한 이사의 정원 또는 최소 인원
임기만료 또는 사임 당시 재직 중인 다른 이사의 수
여러 이사의 임기가 동시에 만료되었는지
후임이사가 적법하게 선임·취임하였는지
이사 선임결의에 무효·취소 사유가 있는지

퇴임 당시에도 법률 또는 정관상 필요한 이사의 수가 충족되어 있었다면 해당 이사는 임기만료와 동시에 이사의 지위와 권리·의무를 모두 상실한다.

반대로 이사의 수가 부족해졌다면 퇴임이사는 후임이사가 취임할 때까지 상법 제386조 제1항에 따라 이사의 권리·의무를 계속 행사한다.

2. 수인의 이사가 동시에 퇴임한 경우에는 원칙적으로 퇴임이사 전원이 권리·의무를 가진다

대법원 2004다25123 판결은 여러 이사가 동시에 퇴임하여 법률 또는 정관이 정한 이사의 최소 인원을 충족하지 못하게 된 경우, 퇴임한 이사 전원이 후임이사 취임 시까지 이사의 권리·의무를 가진다고 판단하였다.

부족한 이사의 수만큼 일부 퇴임이사에게만 권리·의무가 존속하는 것이 아니다. 누가 권리·의무를 계속할 것인지를 정하는 법적 기준이 없기 때문이다.

따라서 여러 퇴임이사 사이에 경영권 분쟁이 있더라도 회사나 특정 주주가 그중 일부만을 선택하여 배제할 수 없다.

퇴임이사 전원은 이사회 구성원 수와 의사정족수 산정에도 포함될 수 있으므로, 일부 퇴임이사를 제외하고 개최한 이사회의 결의는 정족수 미달로 무효가 될 수 있다.

3. 퇴임이사의 권리·의무는 후임이사 취임까지 계속된다

2004마800 전원합의체 결정은 대표이사를 포함한 이사가 임기만료 또는 사임으로 퇴임하여 법률 또는 정관상 필요한 이사의 수를 충족하지 못하게 된 경우, 후임이사가 취임할 때까지 퇴임이사의 권리·의무가 계속된다고 판시하였다.

그 결과 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수도 없다. 퇴임등기의 등기기간도 원래의 임기만료일이 아니라 후임이사가 취임한 날부터 기산한다.

따라서 회사가 단순히 퇴임등기를 하거나 퇴임사실을 통지하는 방법으로 퇴임이사의 권한을 제거할 수는 없다.

4. 퇴임이사를 주주총회 결의로 해임할 수 없다

2020다285406 판결은 상법 제385조 제1항에서 해임대상으로 정한 ‘이사’에 임기만료 후 상법 제386조 제1항에 따라 권리·의무를 수행하는 퇴임이사는 포함되지 않는다고 판단하였다.

퇴임이사는 이미 임기가 만료되어 정식 이사의 지위를 상실하였고, 회사의 업무 공백을 막기 위하여 법률상 잠정적으로 권리·의무를 수행할 뿐이다.

그러므로 주주총회가 특별결의로 퇴임이사를 해임하더라도 그 결의는 퇴임이사의 권리·의무를 종료시키는 효력이 없다.

퇴임이사의 직무수행을 끝내기 위한 방법은 해임이 아니라 후임이사를 선임하는 것이다.

5. 적법한 퇴임이사에게 직무집행정지가처분을 신청할 수도 없다

2009마1311 결정은 상법 제386조 제1항에 따라 적법하게 권리·의무를 행사하는 퇴임이사를 상대로 해임사유, 임기만료 또는 사임을 이유로 직무집행정지가처분을 신청하는 것은 허용되지 않는다고 판단하였다.

퇴임이사가 권리·의무를 가지는 법적 근거가 상법 제386조 제1항에 있으므로, 단순히 임기가 만료되었다는 이유로 직무를 정지시키는 것은 법률이 정한 잠정적 직무수행제도와 모순되기 때문이다.

퇴임이사의 업무수행이 불가능하거나 부적당하다면 직무집행정지가처분이 아니라 상법 제386조 제2항에 따른 일시이사 선임절차를 이용해야 한다.

6. 회사의 원칙적인 대응은 후임이사를 선임하는 것이다

퇴임이사의 권리·의무를 종료시키는 가장 직접적이고 정상적인 방법은 주주총회에서 후임이사를 선임하는 것이다.

후임이사가 적법하게 선임되어 취임하면 퇴임이사의 권리·의무는 별도의 해임결의 없이 종료된다.

회사는 다음 절차를 진행하여야 한다.

적법한 소집권자가 주주총회를 소집한다.
후임이사 선임을 회의 목적사항으로 명시한다.
법령과 정관에 따른 소집통지기간과 방법을 준수한다.
주주총회에서 보통결의로 후임이사를 선임한다.
후임이사가 취임을 승낙한다.
후임이사의 취임과 퇴임이사의 퇴임을 함께 등기한다.

문제는 퇴임이사가 대표이사 또는 이사회 구성원으로서 주주총회 소집절차를 의도적으로 거부하거나 방해하는 경우이다.

7. 일정 지분을 가진 주주는 임시주주총회 소집을 청구할 수 있다

상법 제366조에 따르면 발행주식 총수의 3% 이상을 보유한 주주는 회의의 목적사항과 소집 이유를 적은 서면 또는 전자문서를 이사회에 제출하여 임시주주총회 소집을 청구할 수 있다.

후임이사 선임이 필요한 경우 주주는 다음과 같이 목적사항을 특정해야 한다.

회의 목적사항: 후임이사 ○명 선임의 건
소집 이유: 기존 이사의 임기만료로 정관상 이사 정원이 부족하고 퇴임이사가 권리·의무를 계속 수행하고 있으므로 회사의 정상적인 기관구성을 회복할 필요가 있다는 점

소집청구의 상대방은 원칙적으로 퇴임이사 개인이 아니라 회사의 이사회이다. 다만 회사의 현실적인 수령권자와 소집권자에게 도달하도록 내용증명 등 객관적인 방식으로 제출하는 것이 필요하다.

상장회사의 경우에는 상법 제542조의6의 소수주주권 행사요건도 함께 검토할 수 있다.

8. 회사가 지체 없이 소집절차를 밟지 않으면 법원의 허가를 받아 주주가 직접 소집할 수 있다

이사회가 주주의 청구를 받고도 지체 없이 총회소집 절차를 밟지 않으면, 청구한 주주는 법원의 허가를 받아 직접 주주총회를 소집할 수 있다.

이사회가 명시적으로 소집을 거절한 경우뿐 아니라 다음과 같은 경우에도 법원에 소집허가를 신청할 수 있다.

이사회가 소집청구에 응답하지 않는 경우
퇴임이사가 이사회 개최 자체를 거부하는 경우
대표이사가 주주총회 소집통지를 하지 않는 경우
이사들 사이의 대립으로 소집결의를 할 수 없는 경우
소집권자가 부재하거나 사실상 기능하지 않는 경우
소집을 계속 지연하여 후임이사 선임이 불가능한 경우

법원이 임시주주총회 소집을 허가하면 신청주주는 법원의 허가결정에서 정한 회의 목적사항과 범위에 따라 주주총회를 소집할 수 있다.

소집허가를 받은 주주가 개최하는 총회에서는 후임이사를 선임할 수 있고, 후임이사가 취임하면 퇴임이사의 권리·의무는 종료된다.

주주는 법원이 허가한 목적사항을 임의로 변경하거나 추가해서는 안 되며, 일반적인 주주총회 소집통지기간과 방법도 준수해야 한다.

9. 긴급하거나 후임이사 선임이 곤란하면 일시이사 선임을 청구할 수 있다

상법 제386조 제2항은 필요한 경우 법원이 이사·감사 또는 그 밖의 이해관계인의 청구에 따라 일시이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있도록 한다.

주주도 회사의 기관구성과 운영에 직접적인 이해관계가 있으므로 일반적으로 이해관계인으로서 일시이사 선임을 청구할 수 있다.

일시이사 선임이 고려될 수 있는 경우는 다음과 같다.

퇴임이사가 중대한 이해충돌 상태에 있는 경우
퇴임이사의 직무수행이 회사에 중대한 손해를 발생시킬 우려가 있는 경우
퇴임이사가 주주총회 소집을 계속 거부하는 경우
이사들 사이의 극심한 대립으로 이사회 기능이 마비된 경우
퇴임이사가 질병·소재불명 등으로 직무를 수행할 수 없는 경우
긴급한 업무처리가 필요하지만 후임이사 선임까지 기다릴 수 없는 경우

2009마1311 결정은 퇴임이사에게 이사의 권리·의무를 계속 맡기는 것이 불가능하거나 부적당한 경우에는 직무집행정지가처분이 아니라 상법 제386조 제2항에 따른 일시이사 선임을 청구해야 한다고 명시하였다.

일시이사가 선임되어 법률 또는 정관상 필요한 이사의 수가 충족되면 기존 퇴임이사의 권리·의무는 별도의 해임결의 없이 종료된다.

10. 퇴임이사가 실제로는 권리·의무가 없는 경우에는 직무집행정지가처분이 가능하다

2009마1311 결정은 적법한 퇴임이사와 권한 없이 직무를 수행하는 사람을 구별하였다.

퇴임 당시에도 다른 이사들만으로 법률 또는 정관이 정한 이사의 수가 충족되었다면, 해당 이사는 임기만료 또는 사임과 동시에 이사로서의 권리·의무를 상실한다.

그럼에도 계속 이사나 대표이사로 행동한다면 회사 또는 이해관계인은 다음과 같은 조치를 할 수 있다.

이사 또는 대표이사 지위 부존재 확인청구
직무집행정지가처분
등기말소 또는 퇴임등기절차
권한 없는 업무집행으로 인한 손해배상청구

이 경우 직무집행정지가처분의 피보전권리는 그 사람에게 이사 또는 대표이사로서의 권리·의무가 존재하지 않는다는 지위 부존재 확인청구권이다.

따라서 가처분의 허용 여부는 퇴임이사가 상법 제386조 제1항에 따른 적법한 권리·의무자인지에 따라 달라진다.

대응절차의 정리

퇴임이사가 후임이사 선임을 위한 주주총회 소집을 거부하는 경우에는 다음 순서로 대응하는 것이 타당하다.

정관과 등기사항증명서를 검토하여 상법 제386조 제1항의 적용 여부를 확인한다.
적법한 소집권자에게 후임이사 선임을 위한 주주총회 소집을 요구한다.
3% 이상 주주는 상법 제366조에 따라 이사회에 임시주주총회 소집을 서면으로 청구한다.
회사가 지체 없이 소집절차를 밟지 않으면 법원에 임시주주총회 소집허가를 신청한다.
법원의 허가에 따라 주주가 직접 주주총회를 소집하여 후임이사를 선임한다.
긴급하거나 퇴임이사의 직무수행이 부적당하면 상법 제386조 제2항에 따른 일시이사 선임도 함께 청구한다.
후임이사 또는 일시이사가 취임하면 퇴임이사의 권리·의무 종료와 퇴임등기를 진행한다.

결론

2020다285406 판결과 선행 판례를 종합하면, 상법 제386조 제1항에 따라 적법하게 권리·의무를 행사하는 퇴임이사는 주주총회 해임결의나 직무집행정지가처분으로 배제할 수 없다.

2004마800 전원합의체 결정에 따라 그 권리·의무는 후임이사 취임까지 계속되고, 2009마1311 결정에 따라 직무수행이 부적당하더라도 가처분이 아니라 일시이사 선임절차를 이용해야 한다.

따라서 퇴임이사가 후임이사 선임을 위한 총회소집을 거부한다면 주주는 상법 제366조의 소수주주권을 행사하여 법원의 허가를 받아 직접 임시주주총회를 소집하는 것이 원칙적인 대응이다. 긴급한 경우에는 일시이사 선임청구를 병행하는 것이 가장 실효적이다.

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