해당판결
대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 2018다40242 판결〔점유회복등·전세권말소등기〕
확정 여부: 확정
대법원은 원고의 상고를 모두 기각하였다. 이에 따라 원고의 퇴거·인도청구를 배척하고, 원고에게 전세권설정등기의 말소를 명한 항소심판결이 확정되었다.
하급심 및 소송 경과
가. 제1심
춘천지방법원 속초지원 2017. 8. 8. 선고 2015가단1835(본소), 2015가단2180(반소) 판결
원고의 본소청구를 기각하였다. 반소에 관한 판단은 이후 항소심에서 변경되었다.
나. 항소심
춘천지방법원 강릉지원 2018. 7. 24. 선고 2017나1216(본소), 2017나1223(반소) 판결
원고의 본소에 대한 항소를 모두 기각하였다.
반소 부분은 경매 매수인의 항소를 받아들여, 원고가 매수인에게 1997. 12. 1. 설정된 전세권등기의 말소등기절차를 이행하도록 변경하였다. 전세금을 먼저 반환받아야 말소에 응할 수 있다는 원고의 동시이행항변도 받아들이지 않았다.
다. 대법원
전세권자의 사용·수익을 배제하고 채권담보만을 위하여 설정한 전세권은 물권법정주의에 반하여 무효라고 판단하였다. 이 사건 전세권이 그러한 경우에 해당한다고 본 항소심판결을 유지하였다.
관련판례
가. 담보 목적의 전세권도 유효할 수 있다는 판례
전세권은 사용·수익 기능과 담보 기능을 함께 가지며, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아니다. 따라서 주로 채권을 담보하기 위하여 전세권을 설정하고 곧바로 목적물을 인도하지 않았더라도, 장래의 사용·수익을 완전히 배제하지 않았다면 유효할 수 있다.
이 사건은 위 법리를 전제로, 사용·수익 권능까지 배제한 경우에는 전세권의 효력을 인정할 수 없다고 판단한 사례이다. 국가법령정보센터
나. 법률이 인정하지 않는 내용의 물권을 만들 수 없다는 판례
법률이나 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 당사자의 약정으로 창설할 수 없다는 물권법정주의에 관한 판결이다. 이 사건 대법원판결이 직접 인용하였다.
다. 통정허위표시와 선의의 제3자 보호에 관한 판례
통정허위표시로 형성된 전세권 관련 법률관계를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 취득한 사람이 선의인 경우, 민법 제108조 제2항에 따라 보호될 수 있다는 판례들이다.
원고는 이 판례들을 근거로 자신도 보호되어야 한다고 주장하였다. 그러나 항소심은 통정허위표시로 인한 무효와 물권법정주의 위반으로 인한 무효를 구별하여, 위 판례들을 이 사건에 그대로 적용할 수 없다고 판단하였다.
관련법령
사실관계
가. 실제 임차한 식당과 전세권을 설정한 식당이 서로 달랐다
이 사건에는 소재지가 다른 두 식당이 등장한다.
주식회사 코레스코는 고성 식당의 소유자였다. 코레스코는 횡성 식당을 임차하여 운영하던 사람에게 그 임대차보증금의 반환을 담보하기 위하여 고성 식당에 전세권을 설정해 주었다.
당시 횡성 식당에는 이미 1996. 12. 28.자로 1순위 근저당권이 설정되어 있었다.
따라서 이 사건 전세권은 고성 식당을 사용하기 위한 거래에서 출발한 것이 아니라, 다른 지역에 있는 횡성 식당의 보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 것이었다.
나. 전세권 명의는 바뀌었지만 고성 식당의 운영은 코레스코가 계속하였다
고성 식당에 대한 최초 전세권설정등기는 1997. 12. 1. 이루어졌다. 당시 전세금은 2억 원, 존속기간은 1999. 11. 30.까지였다. 이후 전세금은 2억 7,500만 원으로, 존속기간은 2004. 12. 1.까지로 변경되었다.
횡성 식당의 운영권이 다른 사람에게 넘어가면서, 2003. 11. 27. 고성 식당의 전세권도 그 운영권 양수인에게 이전되었다. 그러나 최초 전세권자와 그 양수인 모두 고성 식당을 점유하거나 운영하지 않았다.
2006. 12. 20.에는 전세권이 코레스코 직원에게 다시 이전되었다. 직원 명의로 고성 식당에 관한 임대차계약서가 작성되었지만, 법원은 이를 형식적으로 작성한 계약서로 보았다. 직원은 고성 식당의 사용·수익에 관여하지 않았고, 실제 운영은 코레스코가 하였다.
코레스코는 1990년대 중반부터 리조트 전체의 영업을 중단한 2013. 12.경까지 고성 식당을 제3자에게 임대하거나 직접 운영하였다. 전세권 설정 및 이전 과정에서도 식당의 실제 점유·운영관계는 전세권 명의와 별개로 유지되었다.
다. 원고는 코레스코에 2억 원을 빌려주면서 직원 명의의 전세권을 담보로 받기로 하였다
원고는 2007. 3. 26. 코레스코에 2억 원을 대여하였다. 변제기는 2009. 3. 25.이었고, 전세권 명의자인 직원 등이 연대보증을 하였다.
대여에 앞서 원고는 2007. 3. 22. 코레스코 및 직원과 채권양도계약을 체결하였다. 코레스코가 변제기까지 돈을 갚지 않으면, 직원이 가진 고성 식당의 전세권 관련 권리를 원고에게 양도한다는 내용이었다. 이 계약에는 전세권 관련 금액이 1억 6,000만 원으로 기재되어 있었다.
원고가 확보하려던 것은 코레스코에 대한 대여금채권의 담보였다. 당시 원고가 고성 식당을 인도받거나 운영에 참여한 사실은 없었다.
직원은 대여금채무를 연대보증했을 뿐 아니라, 금전소비대차계약의 공정증서를 작성할 때 코레스코와 그 대표이사의 대리인으로도 참석하였다. 항소심은 이러한 사정 등을 원고가 직원과 코레스코의 관계 및 담보 제공의 실질을 알고 있었다고 판단하는 근거로 삼았다.
라. 원고는 전세권이전등기 소송에서 승소했지만, 실제 등기는 약 3년 뒤에 마쳤다
코레스코가 대여금을 갚지 않자 원고는 직원을 상대로 전세권이전등기청구소송을 제기하였다.
춘천지방법원 속초지원은 2012. 9. 13. 선고 2012가단2271 판결로 직원에게 전세권이전등기절차를 이행하라고 명하였고, 그 판결은 확정되었다.
그런데 원고는 곧바로 이전등기를 하지 않았다. 고성 식당에 대한 강제경매가 진행되어 매각이 임박한 2015. 6. 18.에야 전세권이전의 부기등기를 마치고, 식당에 대한 사용·수익권을 주장하기 시작하였다.
항소심은 원고가 이전등기청구소송에서 승소한 뒤에도 수년 동안 식당의 사용·수익권을 행사하지 않았다는 점을 판단 자료로 삼았다.
마. 경매 매수인과 식당 인도 및 전세권 말소를 둘러싼 소송이 벌어졌다
피고인 경매 매수인은 2015. 7. 8. 강제경매절차에서 고성 식당을 매수하고, 다음 날 소유권이전등기를 마쳤다.
원고는 자신이 전세권자라는 이유로 매수인, 코레스코 및 리조트 위탁관리회사인 주식회사 이스턴월드를 상대로 식당에서 퇴거할 것을 청구하였다. 매수인에게는 식당의 인도도 요구하였다.
반면 매수인은 이 사건 전세권이 사용·수익을 배제한 채 담보 목적으로만 설정되어 무효라고 주장하면서, 원고를 상대로 전세권설정등기의 말소를 구하는 반소를 제기하였다.
원고는 별도로 점유·사용방해금지가처분도 신청하였다. 그러나 춘천지방법원 속초지원은 2015. 10. 14.자 2015카합29 결정으로 신청을 기각하였고, 항고와 재항고도 모두 기각되었다.
바. 원고는 사용·수익권, 선의의 제3자 보호 및 전세권 갱신을 주장하였다
원고는 전세권양도증서와 양도계약서에 사용·수익권을 이전한다는 내용이 있으므로 통상의 전세권을 취득하였다고 주장하였다. 적어도 코레스코가 대여금을 갚지 않은 변제기 다음 날부터는 식당을 사용·수익할 수 있다고 하였다.
또한 전세권에 무효 사유가 있더라도 자신은 이를 알지 못한 선의의 제3자라고 주장하였다. 존속기간에 대해서도 약정갱신과 법정갱신으로 전세권이 계속 유지되고 있다고 다투었다.
항소심은 전세권의 설정 경위와 실제 사용관계 등을 종합하여 이 사건 전세권 자체가 무효라고 판단하였다. 이에 따라 원고의 퇴거·인도청구를 기각하고, 매수인의 말소청구를 인용하였다.
원고가 함께 제기했던 위자료청구는 항소심에서 취하되었다.
법리
가. 담보 목적이라는 사정과 사용·수익 권능을 배제했다는 사정은 구별해야 한다
전세권에는 부동산을 사용·수익하는 기능과 전세금을 우선변제받는 기능이 함께 있다.
따라서 당사자가 채권담보를 주된 목적으로 전세권을 설정했다는 이유만으로 그 전세권이 무효가 되는 것은 아니다. 전세권 설정 당시 목적물을 인도하지 않았다는 사정만으로도 무효라고 단정할 수 없다.
판단의 핵심은 장래에 목적물을 사용·수익할 권능이 남아 있는지이다.
당사자들이 그 권능 자체를 배제하고 담보 기능만을 갖는 권리를 만들었다면, 법률이 정한 전세권의 본질적 내용을 바꾼 것이 된다. 이 경우 물권법정주의에 반하여 전세권과 그 설정등기가 무효가 된다.
나. 계약서의 문구뿐 아니라 설정 경위와 실제 이용관계를 종합하여 판단한다
대법원은 다음 사정을 종합하여 사용·수익 권능의 배제 여부를 판단하도록 하였다.
- 전세권을 설정한 동기와 경위
- 전세권 설정으로 달성하려던 목적
- 담보하려는 채권의 발생 원인과 목적물의 관계
- 전세권자의 실제 사용·수익 여부 및 그 가능성
- 당사자의 진정한 의사
이 사건에서는 다른 식당의 보증금을 담보하기 위하여 전세권이 설정되었고, 명의가 여러 차례 바뀌는 동안에도 전세권자들은 고성 식당을 사용하거나 운영하지 않았다. 코레스코는 계속 제3자에게 임대하거나 직접 운영하였다.
직원 명의의 임대차계약서나 사용·수익권을 언급한 양도서류만으로는 이러한 거래의 실질을 뒤집기 어렵다고 본 것이다.
다. 사용하지 못한 사정과 사용·수익 권능이 처음부터 배제된 사정도 구별해야 한다
유효한 전세권을 취득했더라도 외부적인 사정 때문에 실제로 목적물을 사용하지 못할 수 있다.
항소심은 원고가 원용한 선행판례들과 이 사건의 사실관계를 구별하였다. 선행판례들은 목적물이 비어 있거나, 건설사의 부도 및 제3자의 유치권 행사 등으로 사용에 장애가 생긴 사안이었다.
이 사건에서는 전세권의 최초 설정부터 이전에 이르기까지 코레스코와 그 임차인들이 식당을 운영하였고, 전세권자들은 그 사용관계에 관여하지 않았다. 법원은 일시적인 사용 장애보다 거래 전체에 걸쳐 사용·수익을 예정하지 않았다는 점에 주목하였다.
라. 선의의 제3자 보호는 무효의 원인을 먼저 구별해야 한다
통정허위표시가 문제 되는 경우에는 민법 제108조 제2항에 따른 선의의 제3자 보호가 적용될 수 있다.
그러나 항소심은 이 사건 전세권의 무효 원인을 물권법정주의 위반으로 보았다. 따라서 원고가 주장한 통정허위표시 관련 판례들을 그대로 적용할 수 없다고 판단하였다.
아울러 원고가 코레스코에 돈을 빌려주면서 직원 명의의 전세권을 담보로 받게 된 경위, 직원의 연대보증과 대리행위, 목적물의 점유관계를 확인하지 않은 사정 등을 고려하여 원고도 담보 제공의 실질을 알고 있었다고 보았다.
마. 전세권이전등기를 명하는 확정판결을 받았어도 전세권의 유효성이 당연히 보장되는 것은 아니다
원고는 이미 직원을 상대로 전세권이전등기를 명하는 확정판결을 받았고, 그에 따라 이전등기도 마쳤다.
그럼에도 이 사건에서는 전세권 자체의 효력이 다시 문제 되었고, 결국 무효로 판단되었다.
이전등기절차의 이행을 명하는 판결이 있다는 사정만으로, 그 권리가 현재 소유자에 대해서도 유효하게 행사될 수 있다고 단정해서는 안 된다. 이전 소송의 당사자와 청구 내용, 실제 판단된 사항을 구체적으로 확인해야 한다.
바. 무효인 등기의 말소를 요구받은 경우에는 전세금 반환과의 동시이행을 당연히 주장할 수 없다
원고는 매수인으로부터 전세금을 반환받기 전에는 전세권등기를 말소해 줄 수 없다고 주장하였다.
항소심은 이를 받아들이지 않았다. 이 사건 말소청구는 유효하게 성립한 전세권이 존속기간 만료로 소멸하였다는 데 기초한 것이 아니라, 처음부터 무효인 전세권등기를 제거하려는 청구였기 때문이다.
원고는 코레스코가 이제 와서 전세권의 효력을 부인하는 것이 신의칙에 반한다고도 주장하였다. 그러나 법원은 원고의 인식과 거래 경위를 고려하고, 반소를 제기한 경매 매수인의 청구가 신의칙에 반한다고 볼 사정도 없다고 판단하였다.
사. 전세권 갱신이나 경매로 인한 소멸 여부는 이 사건의 결론을 정한 판단이 아니다
원고는 전세권이 갱신되었다고 주장하였고, 피고들은 존속기간이 만료되었거나 경매로 소멸하였다고 주장하였다.
항소심은 전세권 자체가 무효라고 판단한 이상, 전세권이 유효함을 전제로 한 나머지 주장에 대해서는 더 판단하지 않았다.
따라서 이 판결의 직접적인 판단 내용은 사용·수익 권능을 배제한 전세권의 무효와 그에 따른 등기말소 의무이다.
아. 기존 ChatByun 칼럼과의 연결
해당 칼럼이 다루는 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결은 통정허위표시로 형성된 전세권 관련 법률관계에서, 압류채권자 자신의 선의 여부를 별도로 판단해야 한다고 보았다. 앞선 근저당권자가 허위성을 알고 있었다는 이유만으로 압류채권자의 보호까지 배제할 수 없다는 취지이다. 국가법령정보센터
이 사건과 연결하여 보면, 전세권에 무효 사유가 있다는 표현만으로 제3자 보호 여부를 판단해서는 안 된다. 무효의 원인이 무엇인지, 권리 취득자가 어떤 지위에서 이해관계를 취득했는지를 먼저 구별해야 한다.
실무상 유의점
가. 전세권을 양수하거나 담보로 받을 때에는 최초 설정계약까지 확인해야 한다
현재 등기명의와 전세금 액수만 확인해서는 부족하다. 최초 전세권이 어떤 채권을 담보하기 위하여 설정되었는지, 목적물을 사용할 권능이 실제로 부여되었는지, 이후 이전 과정에서 권리 내용이 어떻게 취급되었는지를 확인해야 한다.
특히 다른 부동산의 보증금이나 별개의 대여금채권을 담보하기 위하여 설정된 전세권은 설정 경위를 구체적으로 검토할 필요가 있다.
나. 실제 점유자와 운영자를 확인하고 사용·수익에 관한 자료를 확보해야 한다
현장 점유관계, 기존 임대차계약, 식당 운영 주체, 차임 수령자, 인도 약정과 실제 인도 경위를 확인해야 한다.
계약서에 사용·수익권을 이전한다고 적는 것만으로 충분하지 않다. 그러한 권능을 부여하고 행사할 수 있는 거래 구조였는지를 뒷받침하는 자료가 필요하다.
다. 채권담보만 필요하다면 그 목적에 맞는 담보권을 선택해야 한다
부동산을 사용할 권능을 부여할 의사가 전혀 없다면, 근저당권 등 담보 목적에 맞는 권리의 설정을 검토해야 한다.
전세권이라는 명칭과 등기 형식을 갖추더라도, 그 본질적 내용인 사용·수익 권능을 배제하면 담보의 효력 자체가 부인될 수 있다.
라. 전세권의 무효와 대여금채권의 존부는 별도로 검토해야 한다
이 사건은 전세권에 기한 식당 인도청구와 전세권등기 말소청구를 판단한 사건이다. 전세권이 무효라고 판단되었다는 이유만으로 코레스코에 대한 대여금채권이나 연대보증채권까지 당연히 소멸하는 것은 아니다.
채권자는 차주와 보증인에 대한 청구 가능성, 변제 여부, 소멸시효 및 집행 가능성을 별도로 검토해야 한다. 경매 매수인에게 전세금 반환을 요구할 수 있는지와 원래 채무자에게 대여금을 청구할 수 있는지는 구분하여 처리해야 한다.