공사대금 담보에 하도급업체까지 포함하면 사해행위일까

해당판결

대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다225268 판결 [배당이의등]

청구·쟁점	최종 결과
공사업자들에 대한 근저당권설정계약 취소청구	기각 확정. 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따른 담보설정으로 보아 사해행위 부정
위 근저당권 취소를 전제로 한 배당표 경정청구	기각 확정. 공사업자들의 배당액을 삭제하여 원고들에게 배당하도록 한 제1심 판단은 유지되지 않음
하수급인·자재공급업자가 공동 근저당권자로 포함된 부분	당사자 합의와 공사대금의 실질적인 귀속관계를 고려하여 효력을 인정
상고비용	상고한 원고들이 부담

대법원은 원고 1 외 5인의 상고를 모두 기각하였다. 아래에서 설명하는 제1심 원고 7의 배당자격 문제와 별도 운영자금 대여자에 대한 청구는 하급심의 판단 내용을 구분하여 정리한 것이다.

하급심

가. 제1심

부산지방법원 2016. 8. 11. 선고 2013가합15848 판결

제1심은 채무초과 상태에 있던 건물 소유자가 일부 채권자인 공사업자들에게 근저당권을 설정해 준 행위를 사해행위로 판단하였다. 공사업자들의 선의 항변도 받아들이지 않았다.

이에 따라 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 청구를 일부 받아들여 공사대금 담보를 위한 근저당권설정계약을 취소하고, 공사업자들에 대한 배당액 합계 746,484,016원을 삭제하여 원고들에게 추가로 배당하도록 배당표를 경정하였다.

반면 별도 운영자금 대여자에 대한 청구와 원고 7의 청구는 기각하였다.

나. 항소심

부산고등법원 2017. 4. 6. 선고 2016나55998 판결

항소심은 공사업자들이 패소한 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하였다.

공사대금 담보 근저당권은 민법 제666조에 따른 수급인의 저당권설정청구권 행사로 설정된 것이고, 하수급인·자재공급업자를 공동 근저당권자로 포함시킨 당사자 합의도 유효하다고 판단하였다.

원고들의 나머지 항소도 모두 기각하였다. 대법원은 공사대금 담보 근저당권에 관한 항소심 판단을 받아들여 상고를 기각하였다.

사실관계

가. 건물 리모델링과 미지급 공사대금

건물 소유자인 홍익은 부환종합건설에 건물 리모델링공사를 맡겼다.

체결된 최초 도급계약의 공사대금은 16억 5,000만 원이었고, 2011. 12. 2. 추가공사대금 9억 5,800만 원이 더해졌다.

부환종합건설은 다른 공사업자들에게 공사 일부를 하도급하거나 자재를 공급받아 공사를 진행하였다. 공사를 마쳤으나 전체 공사대금 26억 800만 원 중 8억 2,800만 원만 지급받아 17억 8,000만 원이 남았다.

그 결과 하수급인과 자재공급업자들에 대한 대금도 전부 지급하지 못하였다. 제1심은 공사업자들이 건물을 점유하여 유치권을 행사하면서 잔여 공사대금의 지급을 요구한 사실을 인정하였다.

나. 공사업자들을 공동 근저당권자로 하는 담보설정

홍익과 공사업자들은 2012. 4. 2. 잔여 공사대금을 담보하기 위한 근저당권설정계약을 체결하였고, 2012. 4. 4. 설정등기를 마쳤다.

항목	내용
담보 목적물	리모델링한 집합건물의 각 구분부동산
채무자	건물 소유자이자 도급인인 홍익
미지급 공사대금	17억 8,000만 원
채권최고액	17억 8,000만 원
공동 근저당권자	수급인인 부환종합건설과 하수급인·자재공급업자들

각 공사업자에게 별도로 17억 8,000만 원씩 담보를 제공한 것이 아니라, 미지급 공사대금 범위에서 공동으로 담보를 확보한 구조였다.

다. 임차인 등의 배당이의

건물에는 식당·약국·꽃집·장례식장·커피판매점 등을 위한 임대차관계가 있었다. 임차인 등은 임대차보증금반환채권 등을 보유하고 있었다.

이후 경매가 진행되자 원고들은 우선변제권 있는 임차인, 가압류채권자 또는 집행력 있는 정본을 가진 채권자라는 지위에서 배당요구나 배당참가를 하였다. 공사업자들은 근저당권자로 배당에 참가하였다.

2013. 9. 5. 작성된 배당표에는 공사대금 담보 근저당권자들에게 합계 746,484,016원이 배당되는 것으로 기재되었다. 이 중 부환종합건설의 배당액은 142,255,219원이었고, 나머지는 하수급인·자재공급업자들에게 배정되었다.

원고들은 근저당권설정이 사해행위라고 주장하며 설정계약 취소와 배당표 경정을 청구하였다. 공사대금이 부풀려졌고, 도급인과 수급인 회사의 대표이사가 형제라는 점 등도 주장하였다.

라. 함께 다투어진 별도 담보와 임차인의 배당자격

홍익은 공사업자들과 별개로 병원 운영자금을 빌려준 대여자에게도 채권최고액 1억 3,000만 원의 근저당권을 설정하였다. 하급심은 이 담보가 사업을 계속하기 위한 신규자금 조달과 관련하여 제공되었다고 판단하였다.

또한 원고 7은 건물 2층 일부인 약 18㎡의 커피판매점을 임차하고 보증금 5,000만 원을 지급한 사람이다. 이 원고는 확정일자를 받았지만, 사업자등록 신청 시 임차 부분의 도면을 첨부하지 않았고 등록사항 등으로도 임차 부분을 명확히 특정하지 못하였다.

법리

가. 공사대금 담보를 위한 저당권설정은 일반적인 편파담보 제공과 구분된다

채무초과 상태에서 일부 채권자에게만 담보를 제공하면 다른 채권자와의 관계에서 사해행위가 문제 될 수 있다.

그러나 민법 제666조는 부동산공사의 수급인에게 공사대금채권을 담보하기 위한 저당권설정청구권을 부여한다. 수급인의 자재와 노력으로 공사 목적물이 완성되는 점을 고려하여, 그 목적물에서 공사대금을 회수할 수 있도록 보호하는 취지이다.

대법원은 이러한 수급인의 지위가 유치권을 행사하는 지위에 비하여 반드시 강화되는 것은 아니고, 도급인의 일반채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아니라고 보았다.

따라서 도급인이 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무를 담보할 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 아니다.

이 사건에서는 신축공사가 아닌 리모델링공사에 관하여도 위 법리가 적용되었다.

나. 저당권설정을 청구한 주체는 수급인이었다

원고들은 하수급인과 자재공급업자는 홍익에 대한 공사대금채권자가 아니므로, 이들을 근저당권자로 포함한 것은 민법 제666조에 따른 담보설정으로 볼 수 없다고 주장하였다.

대법원은 저당권설정청구권을 행사한 주체가 수급인인 부환종합건설이라는 점을 분명히 하였다.

하수급인과 자재공급업자들이 홍익에 대하여 각자 독립적인 저당권설정청구권을 행사한 것으로 판단한 것이 아니다. 홍익·부환종합건설·하수급인 등이 합의하여, 공사대금이 최종적으로 지급되어야 할 사람들을 공동 근저당권자에 포함시킨 것으로 보았다.

따라서 이 판결을 근거로 하수급인이나 자재공급업자가 건물 소유자에게 언제나 직접 저당권설정을 청구할 수 있다고 일반화해서는 안 된다.

다. 공동 근저당권자 추가로 담보부담이 늘어나지 않았다

대법원이 중요하게 본 사정은 다음과 같다.

근저당권의 피담보채권액이 수급인의 미지급 공사대금채권과 같은 액수였다.
수급인이 받을 공사대금은 하수급인·자재공급업자들에게 대금으로 지급되어야 할 돈이었다.
공사업자들은 서로 다른 순위의 담보권을 중첩하여 설정한 것이 아니라 공사대금 범위에서 공동 근저당권을 설정하였다.
공동 근저당권자를 추가하였다고 하여 도급인에게 추가적인 담보부담이 발생하지 않았다.

대법원은 이러한 합의의 효력을 부인할 이유가 없고, 공동 근저당권자를 추가한 합의 때문에 원고들이 더 불리해진 것도 아니라고 판단하였다.

라. 채권자와 근저당권자가 다르다는 이유만으로 곧바로 무효가 되는 것은 아니다

담보물권의 부종성에 따라 채권자와 저당권자는 원칙적으로 일치해야 한다.

다만 항소심은 채권자·채무자·제3자 사이의 합의가 있고, 제3자에게 채권이 실질적으로 귀속되거나 채권자와 제3자가 불가분적 채권관계에 있다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있으면 제3자 명의의 담보등기도 유효할 수 있다는 법리를 적용하였다.

이 사건에서는 공사대금의 실제 지급관계와 당사자들의 합의를 고려하였다. 명의만 빌린 담보권자와 공사대금의 지급을 보장받기 위해 공동 담보권자로 참여한 사람을 구분한 것이다.

마. 대표이사들이 형제라는 사실만으로 사해행위가 되지는 않는다

도급인 회사와 수급인 회사의 대표이사가 형제라는 사실은 인정되었다.

그러나 항소심은 공사대금이 과장되었다고 볼 증거가 없고, 담보설정 당시 공사업자들이 건물을 점유하지 않았다고 볼 증거도 없다고 판단하였다. 실제 배당표상 금액의 상당 부분이 하수급인·자재공급업자들에게 배정된 점도 고려하였다.

그 결과 대표이사들의 친족관계만으로 민법 제666조에 따른 담보설정을 사해행위로 볼 특별한 사정이 있다고 인정하지 않았다.

이 판단은 친족관계가 언제나 무관하다는 뜻이 아니다. 공사대금의 실재와 규모, 담보 범위 및 실제 거래관계를 함께 심리한 결과이다.

바. 운영자금 대여자에 대한 담보는 별도의 법리로 판단하였다

하급심은 운영자금 대여자에 대한 근저당권도 사해행위가 아니라고 보았지만, 민법 제666조를 적용한 것은 아니다.

차용 당시의 확약서와 차용증에는 병원 운영자금 조달 목적이 기재되어 있었고, 금융거래내역상 차용금은 대출이자·임직원 급여·공사비 등 운영비로 사용되었다. 대여 전부터 이어진 기존 거래관계도 확인되지 않았다.

이에 따라 하급심은 사업을 계속하여 채무변제력을 확보하기 위한 신규자금 조달과 담보제공으로 판단하였다.

공사대금채권을 보호하기 위한 법정 저당권설정청구권과, 사업을 계속하기 위한 신규자금 조달의 필요성은 서로 구분되는 판단 근거이다.

사. 배당이의를 하려면 자신의 배당받을 자격도 갖추어야 한다

원고 7의 청구는 다른 원고들과 별도로 판단되었다.

법원은 사업자등록과 등록사항 현황서, 임대차계약서에 건물 소재지와 면적 등이 기재되어 있을 뿐, 2층의 어느 부분을 임차한 것인지 객관적으로 명확하게 구분하기 어렵다고 보았다. 도면이 없어도 유효한 공시방법으로 인정할 수 있는 예외에 해당하지 않은 것이다.

또한 원고 7이 집행력 있는 정본을 취득하였다는 증거도 없었다. 우선변제권 있는 임차인으로서의 배당요구뿐 아니라 일반채권자로서의 적법한 배당요구도 인정되지 않았다.

법원은 이 원고가 배당받을 채권자에 해당하지 않는다는 이유로, 상대방 담보권의 무효나 사해행위 여부 등을 더 판단하지 않고 청구를 기각하였다.

이 부분은 제1심과 항소심의 판단이다. 대법원 판결에 표시된 상고인은 원고 1 외 5인으로, 제1심 원고 7과 구분된다.

실무상 유의점

담보설정청구권의 주체부터 확인한다. 건물 소유자, 원도급인, 수급인, 하수급인, 자재공급업자의 계약관계와 채권관계를 구분해야 한다.
미지급 공사대금을 객관적으로 확정한다. 원도급·추가공사 계약서, 기성내역, 세금계산서, 지급내역과 정산서를 대조하여 실제 잔여채권을 확인해야 한다.
공동 근저당권자에 포함시키는 합의를 구체화한다. 도급인·수급인·하수급인 등의 합의서에 피담보채권, 각 당사자의 권리범위, 변제와 정산 방법을 명확히 적는 것이 중요하다.
원도급대금과 하도급대금을 중복하여 담보하지 않도록 한다. 이 사건의 핵심은 미지급 원도급대금 범위에서 공동 담보를 구성하여 추가 부담이 발생하지 않았다는 데 있다.
저당권설정청구권과 담보권 취득을 구분한다. 공사를 하였다는 사실만으로 저당권이 자동으로 생기는 것은 아니다. 설정등기와 선행 담보권·압류 등의 순위를 별도로 확인해야 한다.
신규 운영자금 담보는 실제 자금 흐름을 확인한다. 차용 목적의 기재뿐 아니라 회사 계좌 입금, 사용처, 기존 채무와의 구분, 담보약정 및 실행 시점이 중요하다.
상가 일부 임차인은 임차 범위의 공시를 점검한다. 확정일자만으로 충분하지 않다. 도면과 사업자등록사항으로 제3자가 임차 부분을 식별할 수 있는지 확인해야 한다.
배당요구 자격과 종기를 먼저 검토한다. 상대방의 담보권을 다투더라도 자신이 배당받을 채권자에 해당하지 않으면 배당표 경정청구가 받아들여지지 않을 수 있다.