정관에 기재하지 않은 재산인수의 사후 승인

결론

정관에 기재하지 않은 재산인수는 원칙적으로 무효이므로 사후 정관변경이나 일반적인 추인으로 소급하여 유효하게 만들 수 없다.

그러나 회사 성립 후 이루어진 재산취득이 상법 제375조의 사후설립에 해당한다면 주주총회 특별결의로 이를 승인하여 회사의 재산취득을 유효하게 할 수 있다. 사후설립에 해당하지 않는다면 회사가 양도인과 별개의 신규계약을 체결하고 이사회 또는 주주총회 등 필요한 기관결의를 거쳐야 한다.

따라서 실무적으로는 다음과 같이 정리된다.

재산인수 자체의 소급적 추인은 불가능하지만, 회사 성립 후의 취득행위를 사후설립으로 특별결의하거나 별개의 신규계약으로 재구성하는 방법은 가능하다.

정관에 기재하지 않은 재산인수는 원칙적으로 무효이고, 회사 성립 후 정관을 변경하거나 이사회·주주총회에서 단순히 추인하는 것만으로 원래 계약을 소급하여 유효하게 만들 수는 없다.

다만 회사 성립 후 별개의 재산취득행위로 다시 구성하여 다음 방식으로 처리할 수 있다.

상법 제375조의 사후설립에 해당하면 주주총회 특별결의로 승인한다.

사후설립에 해당하지 않으면 회사가 양도인과 새로운 계약을 체결한다.

중요한 자산의 취득이면 이사회 결의를 거친다.

영업 전부 또는 중요한 일부의 양수라면 주주총회 특별결의를 거친다.

1. 정관에 기재하지 않은 재산인수의 효력

상법 제290조 제3호는 회사 성립 후 양수할 것을 약정한 재산의 종류·수량·가격과 양도인의 성명을 정관에 기재해야 그 효력이 있다고 규정한다.

재산인수는 발기인이 설립 중 회사 또는 장래 성립할 회사를 위하여 회사 성립 후 일정한 재산을 양수하기로 약정하는 계약을 의미한다.

대법원 1992. 9. 14. 선고 91다33087 판결은 원시정관 작성 전 계약을 체결한 사람이 이후 발기인이 된 경우에도 해당 계약이 재산인수에 해당하고, 정관에 기재하지 않았다면 무효라고 판시하였다.

따라서 다음과 같은 방법으로는 원칙적으로 하자가 치유되지 않는다.

회사 성립 후 정관을 변경하여 재산인수 사항을 추가하는 방법

이사회에서 기존 계약을 승인하는 방법

대표이사가 기존 계약을 추인하는 방법

주주 전원이 단순히 기존 계약에 동의하는 방법

회사가 계약대금을 지급하거나 재산을 사용한 사실만으로 묵시적 추인을 주장하는 방법

재산인수의 정관 기재는 발기인과 양도인 사이의 부당한 거래로부터 회사·주주·채권자를 보호하기 위한 법정 요건이므로 일반적인 무권대리행위처럼 사후 추인만으로 소급하여 유효하게 만들 수 없다.

2. 사후설립으로 승인하는 방법

가. 상법 제375조의 사후설립

상법 제375조에 따르면 회사가 성립 후 2년 이내에 회사 성립 전에 존재하던 재산으로서 그 영업을 위하여 계속 사용할 것을 자본금의 20분의 1 이상에 해당하는 대가로 취득하는 계약을 하려면 주주총회 특별결의를 받아야 한다.

주요 요건은 다음과 같다.

회사가 성립한 후 취득계약을 체결하거나 취득행위를 완성할 것

회사 성립 후 2년 이내일 것

회사 성립 전에 존재하던 재산일 것

회사 영업을 위하여 계속 사용할 재산일 것

취득대가가 자본금의 20분의 1 이상일 것

상법 제434조에 따른 주주총회 특별결의를 거칠 것

나. 재산인수와 사후설립이 중첩되는 경우

대법원 91다33087 판결은 회사 설립 전에 체결된 재산인수 약정이 정관에 기재되지 않아 무효이더라도, 회사 설립 후 이루어진 재산취득이 동시에 상법 제375조의 사후설립에 해당하고 이에 대하여 주주총회 특별결의에 의한 추인이 있었다면 회사가 해당 재산의 소유권을 유효하게 취득할 수 있다고 판시하였다.

따라서 사후승인을 하려면 단순히 다음과 같이 결의해서는 부족하다.

설립 전 체결된 재산인수계약을 추인한다.

다음과 같이 회사 성립 후의 재산취득행위와 취득조건을 구체적으로 확정하여 특별결의하는 것이 안전하다.

회사는 양도인 ○○○으로부터 별지 목록 기재 재산을 금 ○원에 취득하고, 회사 성립 전 발기인이 체결한 약정에 따라 이미 이루어진 재산의 인도·대금 지급 및 소유권이전등기를 상법 제375조의 사후설립에 해당하는 재산취득행위로 승인한다.

대법원 판례가 ‘추인’이라는 표현을 사용하지만, 법적 효과는 무효인 재산인수계약이 소급하여 유효해지는 것이라기보다 회사 성립 후 이루어진 재산취득이 사후설립의 요건을 갖추어 유효하게 되는 것으로 이해하는 것이 적절하다.

3. 사후설립 요건에 해당하지 않는 경우

상법 제375조의 적용대상이 아니라면 회사 성립 후 양도인과 별개의 신규계약을 체결하는 방법으로 처리해야 한다.

예를 들어 다음과 같은 경우이다.

회사 성립 후 2년이 지난 경우

취득대가가 자본금의 20분의 1 미만인 경우

회사 영업을 위하여 계속 사용할 재산이 아닌 경우

회사 성립 후 새로 형성된 재산을 취득하는 경우

이 경우 설립 전 재산인수계약을 사후 승인한다는 형식보다 다음과 같이 처리해야 한다.

기존 재산인수계약이 정관 미기재로 무효임을 확인한다.

회사와 양도인이 취득대상·가격·지급조건을 다시 협의한다.

회사 성립 후의 날짜로 신규 매매계약 또는 양도계약을 체결한다.

필요한 회사 내부결의를 거친다.

신규계약을 원인으로 대금 지급과 소유권이전절차를 이행한다.

기존 계약에 따라 이미 이루어진 급부는 신규계약의 이행으로 충당한다고 정한다.

신규계약서에는 다음과 같은 조항을 둘 수 있다.

당사자들은 회사 성립 전에 체결된 종전 약정이 상법 제290조 제3호의 요건을 갖추지 못하였음을 확인한다. 회사와 양도인은 이 계약 체결일 현재 별개의 매매계약을 새로 체결하며, 종전 약정에 따라 지급·인도된 금전과 재산은 이 계약에 따른 급부로 충당한다.

4. 신규계약에 필요한 기관결의

가. 중요한 자산의 취득

취득대상 재산이 회사의 중요한 자산이면 상법 제393조에 따라 이사회 결의를 거쳐야 한다.

중요성은 다음 사항을 종합하여 판단한다.

자산가액과 회사 총자산의 비율

자본금과의 관계

회사 영업에 미치는 영향

취득 목적과 회사의 일상적인 거래인지

거래상대방과의 관계

회사의 재무구조에 미치는 영향

이사회 결의를 생략하면 거래상대방이 결의 흠결을 알았거나 알 수 있었는지에 따라 대외적 효력이 문제될 수 있으므로 정식 이사회 결의를 거치는 것이 안전하다.

나. 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양수

취득대상이 개별 재산이 아니라 조직화된 영업의 전부 또는 중요한 일부라면 상법 제374조에 따른 주주총회 특별결의가 필요하다.

이 경우에는 상법 제375조의 사후설립 여부와 별도로 영업양수에 대한 특별결의 요건을 검토해야 한다.

다. 이사·주요주주 등과의 거래

재산 양도인이 이사 또는 주요주주이거나 그 특수관계인이라면 상법 제398조에 따른 이사회 승인을 별도로 받아야 할 수 있다.

거래의 내용과 절차가 공정해야 하고, 해당 이사는 특별이해관계인으로서 의결권을 행사할 수 없다.

5. 이미 소유권이전등기까지 마친 경우

정관에 기재되지 않은 재산인수 약정에 따라 회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳤더라도 원인행위가 무효이면 원칙적으로 그 등기도 원인무효가 된다.

이 경우에는 다음 순서로 처리하는 것이 안전하다.

사후설립에 해당하는 경우

재산의 종류·수량·가격·양도인을 명확하게 특정한다.

재산의 현재 가치와 거래조건의 적정성을 확인한다.

주주총회를 소집한다.

상법 제375조 및 제434조에 따른 특별결의를 한다.

회사 성립 후 이루어진 재산취득을 사후설립행위로 승인한다.

기존 등기와 대금 지급을 승인된 취득행위의 이행으로 정리한다.

대법원 91다33087 판결에 따르면 이러한 특별결의가 인정되면 회사의 소유권 취득은 유효할 수 있다.

사후설립에 해당하지 않는 경우

회사와 양도인 사이에 신규 매매계약을 체결한다.

이사회 등 필요한 내부승인을 받는다.

기존 등기를 신규계약에 따른 소유권이전으로 확인한다.

등기원인과 실제 신규계약이 현저히 불일치하는 경우에는 기존 등기를 말소하고 신규계약을 원인으로 다시 이전등기하는 방안을 검토한다.

등기를 그대로 유지할 수 있는지는 등기원인, 계약일자 및 조세관계에 따라 달라질 수 있으므로 단순한 확인합의만으로 처리하기보다 신규계약과 등기원인을 일치시키는 편이 안전하다.

6. 신의칙에 의한 무효 주장 제한

대법원 2015. 3. 20. 선고 2013다88829 판결은 정관에 기재되지 않은 재산인수 약정이 무효라고 판단하면서도, 양도인이 회사 설립에 직접 관여하고 재산을 이전한 후 약 15년간 회사 경영에 참여하다가 뒤늦게 무효를 주장한 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 않는다고 판단하였다.

다만 이 판결은 무효인 재산인수계약이 사후 추인되어 유효해졌다고 본 것이 아니다. 구체적인 사정 아래에서 특정 당사자의 무효 주장을 신의칙으로 제한한 것이다.

따라서 신의칙은 정상적인 사후승인 방법으로 사용할 수 없고, 장기간 경과 후 무효 주장이 제기된 분쟁에서 예외적으로 검토할 항변이다.

실무상 권장 절차

재산인수를 정관에 기재하지 않은 사실이 확인되면 다음 순서로 처리하는 것이 적절하다.

설립 전 계약이 상법 제290조 제3호의 재산인수에 해당하는지 확인한다.

원시정관에 재산의 종류·수량·가격·양도인이 기재되었는지 확인한다.

정관 미기재라면 종전 계약이 무효라는 전제에서 처리한다.

회사 성립 후 2년 이내이고 취득대가가 자본금의 20분의 1 이상이며 영업용 계속사용재산인지 확인한다.

사후설립에 해당하면 주주총회 특별결의로 회사 성립 후의 재산취득을 승인한다.

사후설립에 해당하지 않으면 회사와 양도인 사이에 신규계약을 체결한다.

중요한 자산의 취득이면 이사회 결의를 거친다.

영업양수라면 주주총회 특별결의를 거친다.

이해관계인과의 거래이면 상법 제398조 승인 여부를 확인한다.

기존 대금 지급과 소유권이전등기를 신규계약 또는 사후설립행위의 이행으로 정리한다.