실무적유의점
가. 제3자의 권리 종류부터 구분해야 한다
대위 부기등기의 필요성을 판단할 때에는 상대방이 소유권 취득자인지, 후순위 근저당권자인지 먼저 확인해야 한다.
후순위 근저당권자는
민법 제482조 제2항 제1호·제2호의 보호대상에서 제외된다. 부동산에 권리를 취득했다는 사정만으로 소유권 취득자와 동일하게 취급할 수 없다.
나. 부기등기가 늦었다는 사정만으로 배당순위가 뒤바뀌지 않는다
선순위 담보권 설정일, 대위변제일, 후순위 근저당권 설정일, 대위 부기등기일을 각각 확인해야 한다.
보증인이 선순위 담보권을 대위취득한 경우에는 부기등기가 늦었다는 이유만으로 후순위 근저당권자보다 뒤로 밀리는 것이 아니다. 원래의 담보권 순위와 대위취득의 효력을 함께 검토해야 한다.
다. 배당액과 담보권의 순위는 별도로 다투어야 한다
보증인의 선순위 지위가 인정되더라도 구상권의 범위, 실제 대위변제액, 회수금액, 지연손해금, 채권최고액 등의 계산 문제는 별도로 남을 수 있다.
배당액 산정에 이의가 있다면 구체적인 공제항목과 계산근거를 사실심에서 주장·입증해야 한다. 이 사건처럼 상고심에서 처음 제기하면 실체판단을 받지 못할 수 있다.
라. 구 화의사건은 적용 법률과 경과규정을 함께 확인해야 한다
구 화의법에 따라 진행된 사건은 현행 회생절차와 적용 법률이 다를 수 있다.
화의인가, 화의취소, 직권 파산선고의 경과를 확인하고, 화의조건에 따른 권리변경과 종전채권의 회복 여부를 구분하여 계산해야 한다. 이미 지급받은 금액의 공제도 함께 확인해야 한다.
마. 확정된 결론과 판결이 판단하지 않은 쟁점을 구분해야 한다
이 사건에서 확정된 결론은 원고의 배당이의 청구 기각과 기존 배당표의 유지이다.
판례의 핵심은 후순위 근저당권자에 대한 보증인의 대위에 사전 부기등기가 필요하지 않다는 점이다. 상고심에서 새로 제기한 이자 계산 주장의 실체적 타당성까지 판단한 판결로 확대하여 인용해서는 안 된다.
이 자료는 서권식 변호사가 실무를 처리하면서 참조한 판례를 바탕으로,
실무상 유의할 점에 주안점을 두고 법리적 쟁점을 정리한 것입니다.
본문의 판례와 법령은 국가법령정보센터에 원문이 실려 있으면 그 원문으로 연결됩니다.
국가법령정보센터로 연결되지 않는 판례·법령은 공개되지 않은 하급심·환송심 판결 등을
판결문과 원문을 직접 확보·확인하여 정리한 것입니다.
해당판결
가. 청구별 판단 결과
| 구분 | 원고의 청구 내용 | 최종 판단 |
|---|
| 피고 배당액 감액 | 신용보증기금의 배당액 405,208,694원을 284,616,201원으로 경정 | 청구 기각 |
| 원고 배당액 증액 | 원고의 배당액 51,547,507원을 172,140,000원으로 경정 | 청구 기각 |
| 최종 결과 | 피고 배당액 중 120,592,493원의 배당 귀속을 다툼 | 상고기각으로 원고 패소 확정, 기존 배당표 유지 |
나. 대상판결과 확정 경과
원고는 후순위 근저당권자이고, 피고 신용보증기금은 채무자를 위하여 대출채무를 대위변제한 보증인이다.
대법원은 피고가 원고의 근저당권 설정 전에 대위의 부기등기를 하지 않았더라도 원고에 대하여 선순위 근저당권자를 대위할 수 있다고 판단하였다. 이에 원고의 상고를 기각하여, 원고의 배당이의 청구를 기각한 항소심판결이 확정되었다.
이 사건은 상고기각으로 종결된 확정사례이다.
[제공 판결문] 대법원, 2013. 2. 15.,
2012다48855, PDF 2~4쪽.
하급심
가. 제1심판결
창원지방법원 2011. 9. 1. 선고 2010가합11507 판결
제1심은 원고의 청구를 받아들였으나 항소심에서 취소되었다. 제1심판결문은 제공되지 않아 구체적인 판단 이유는 확인되지 않는다.
나. 항소심판결
부산고등법원 2012. 5. 18. 선고 (창원)
2011나4493 판결항소심은 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하였다. 주요 판단은 다음과 같다.
- 화의취소 및 직권 파산선고로 화의조건에 따라 양보한 종전채권이 회복되므로, 화의조건상의 낮은 이율만 적용해야 한다는 주장은 받아들일 수 없다.
- 보증인은 대위변제로 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하므로, 별도의 근저당권 이전계약이 없다는 주장만으로 대위취득을 부정할 수 없다.
- 후순위 근저당권자는 민법 제482조 제2항 제1호에서 보호하는 제3자에 해당하지 않으므로, 대위 부기등기가 후순위 근저당권 설정보다 늦었다는 이유로 피고의 우선권을 부정할 수 없다.
피고는 원고의 근저당권 설정행위가 화의채권자의 부인권 행사 대상이므로 원고적격이 없다고도 주장하였다. 그러나 항소심은 실제 부인권 행사에 관한 주장·입증이 없다는 이유로 이 항변을 배척한 다음, 본안에서 원고의 청구를 기각하였다.
[제공 판결문] 부산고등법원, 2012. 5. 18., (창원)
2011나4493, PDF 1쪽, 3~5쪽.
관련판례
가. 후순위 근저당권자의 저당권 소멸청구권
후순위 근저당권자는
민법 제364조에 따른 저당권 소멸청구권을 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 않는다.
다만 후순위 근저당권자의 변제가
민법 제469조에 따른 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한지는 별도로 판단할 수 있다. 저당권 소멸청구권이 없다는 이유만으로 제3자 변제나 변제자대위까지 모두 부정되는 것은 아니다.
나. 대위변제에 따른 채권과 담보권의 취득
항소심이 인용한 판례이다. 변제할 정당한 이익이 있는 자가 근저당권의 피담보채무 일부를 대위변제하면, 일부이전의 부기등기 여부와 관계없이 변제한 가액의 범위에서 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다는 법리이다.
다만 일부 대위변제자와 잔존채권을 가진 원채권자 사이의 우열은 별도로 구분해야 한다.
대법원 2024. 3. 12. 선고 2021다262189 판결은 일부 대위변제자보다 원채권자가 우선한다는 법리를 확인하였다.
다. 소유권을 취득한 제3자와 부기등기의 시기
보증인의 대위변제 전에 이미 소유권을 취득한 제3자에 대해서는 대위의 부기등기 없이도 채권자를 대위할 수 있다고 판단한 사례이다.
이 사건과는 판단의 기준이 다르다.
2019다222041 판결은 소유권 취득과 대위변제의 선후관계가 문제 된 반면, 대상판결은 후순위 근저당권자가
민법 제482조 제2항 제1호의 제3자에 포함되는지가 문제 되었다.
관련법령
가. 변제자대위와 후순위 근저당권자의 지위
- 민법 제481조 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.
- 민법 제482조 제1항 대위자는 자신의 권리에 따라 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.
- 민법 제482조 제2항 제1호 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 않으면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 대상판결은 이 규정의 제3자에 후순위 근저당권자는 포함되지 않는다고 해석하였다.
- 민법 제482조 제2항 제2호 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 대상판결은 이 규정의 제3취득자에도 후순위 근저당권자는 포함되지 않는다고 해석하였다.
- 민법 제364조·제367조 저당부동산의 소유권·지상권·전세권을 취득한 제3자의 저당권 소멸청구권과, 제3취득자가 지출한 필요비·유익비의 우선상환을 정한다.
- 민법 제469조 제3자의 변제에 관한 규정이다. 후순위 근저당권자의 변제 가능성은 민법 제364조의 저당권 소멸청구권과 구분하여 검토해야 한다.
나. 구 화의절차와 종전채권의 회복
- 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된 것) 부칙 제3조 법 시행 당시 종전의 화의법에 따라 화의개시신청을 한 사건 등에 관하여 종전 법률을 적용하도록 한 경과규정이다.
- 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제71조·제9조 화의취소 등에 따른 직권 파산선고 및 구 파산법상 관련 규정의 준용 근거이다.
- 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제310조 종전 파산채권액에서 강제화의에 따라 이미 수령한 금액을 공제하여 파산채권액을 정하도록 한 규정이다. 항소심은 이 규정들의 취지에 따라 화의조건으로 양보한 종전채권이 회복된다고 판단하였다.
위 법률의 연혁 표시는 항소심판결에 기재된 표현을 따른 것이다.
다. 석명권의 범위
- 민사소송법 제136조 법원의 석명권에 관한 규정이다. 당사자의 불명료한 주장을 정리·보충하게 하는 것과, 당사자가 제시하지 않은 독립된 공격방어방법을 새로 제시하도록 권유하는 것은 구분된다.
사실관계
가. 대출과 선순위 근저당권 설정
피고 신용보증기금은 2004. 4. 6.경 D 회사의 부산은행 대출채무를 보증하였다. 보증원금은 255,000,000원이었다.
D 회사는 2004. 5. 28. 부산은행으로부터 450,000,000원을 대출받으면서 자신 소유의 토지와 건물에 채권최고액 420,000,000원의 근저당권을 설정하였다.
D 회사는 이후 화의절차를 신청하여 2004. 11. 19. 화의인가결정을 받았고, 그 결정은 2004. 12. 9. 확정되었다.
나. 대위변제와 후순위 근저당권 설정
피고는 2005. 8. 8. 보증채무 이행으로 부산은행에 238,221,227원을 대위변제하였다.
원고는 2008. 12. 19.부터 2009. 3. 5.까지 D 회사에 합계 119,000,000원을 대여하고, 2009. 4. 1. 채권최고액 200,000,000원의 후순위 근저당권을 설정받았다.
피고는 그보다 늦은 2009. 10. 8.에야 대위변제를 원인으로 부산은행의 근저당권을 이전받는 부기등기를 마쳤다.
| 날짜 | 주요 내용 |
|---|
| 2004. 5. 28. | 부산은행의 선순위 근저당권 설정 |
| 2005. 8. 8. | 피고의 대위변제 |
| 2009. 4. 1. | 원고의 후순위 근저당권 설정 |
| 2009. 10. 8. | 피고의 근저당권 이전 부기등기 |
다. 화의취소와 배당이의 소송
D 회사가 화의조건을 이행하지 못하자 2009. 10. 14. 화의가 취소되었고, 2010. 1. 19. 직권으로 파산이 선고되었다. 이후 비용부족으로 파산절차가 폐지되었다.
피고가 신청한 임의경매에서 2010. 11. 22. 피고에게 405,208,694원, 원고에게 51,547,507원을 배당하는 배당표가 작성되었다.
원고는 피고의 배당액 중 120,592,493원에 이의를 제기하고 배당이의의 소를 제기하였다. 화의조건상의 이율을 초과한 배당이 부당하고, 자신의 근저당권 설정 후에 부기등기를 마친 피고가 선순위로 배당받을 수 없다는 취지였다.
[제공 판결문] 부산고등법원, 2012. 5. 18., (창원)
2011나4493, PDF 2~3쪽.
법리
가. 후순위 근저당권자는 보증인에 대한 대위가 금지되는 제3취득자가 아니다
민법 제482조 제2항 제2호는 제3취득자가 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못하도록 정한다.
대법원은 이러한 제한이 제3취득자보다 보증인을 보호하려는 규정이라고 설명하였다. 저당부동산의 소유권 등을 취득한 제3자는 담보권의 존재를 알고 권리를 취득하며, 저당권 소멸청구권이나 필요비·유익비의 우선상환 등 별도의 보호수단도 갖기 때문이다.
그러나 후순위 근저당권자는
민법 제364조의 저당권 소멸청구권을 행사할 수 없고, 선순위 피담보채무에 대한 직접적인 변제책임도 부담하지 않는다. 따라서 변제자대위 관계에서 보증인을 후순위 근저당권자보다 더 보호할 이유가 없다.
이에 따라 후순위 근저당권자는
민법 제482조 제2항 제2호의 제3취득자에 포함되지 않으며, 법정대위의 요건을 갖춘 경우 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있다.
나. 보증인도 사전 부기등기 없이 후순위 근저당권자에게 대위할 수 있다
후순위 근저당권자에게는 보증인에 대한 대위를 허용하면서, 보증인에게만 사전 부기등기를 요구하면 후순위 근저당권자를 일방적으로 더 보호하게 된다.
후순위 근저당권자는 통상 선순위 담보권이 부담하는 가액을 제외한 나머지 담보가치를 고려하여 권리를 취득한다. 보증인의 대위변제로 선순위 담보권자가 바뀌었다고 하여 후순위 근저당권자를 특별히 더 보호할 이유는 없다.
대법원은 이러한 이해관계의 균형을 고려하여
민법 제482조 제2항 제1호의 제3자에서도 후순위 근저당권자를 제외하였다.
따라서 이 사건에서 피고의 대위 부기등기가 원고의 근저당권 설정보다 늦었더라도, 피고는 원고에 대하여 부산은행의 선순위 근저당권을 대위할 수 있다. 국가법령정보센터
다. 대위변제에 따른 권리취득과 등기의 선후는 구분해야 한다
보증인의 채권 및 담보권 취득은 대위변제에 따른 법정대위의 효과로 발생한다.
항소심은 피고가 대위변제한 때 부산은행의 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하였다고 판단하였다. 따라서 피고의 부기등기일을 기준으로 새로운 담보권의 순위를 정할 수는 없다.
이 사건에서 문제 된 것은 후순위 근저당권자에게 대위권을 주장하기 위하여 그 권리취득 전에 부기등기를 마쳐야 하는지이다. 모든 제3자에 대한 관계에서 부기등기가 불필요하다거나, 담보권 실행을 위한 등기 절차까지 불필요하다는 의미는 아니다.
라. 화의취소와 직권 파산선고에 따른 종전채권의 회복
원고는 화의조건에 따라 원금을 분할상환하고 일정 기간의 이자를 연 2%로 제한하였으므로, 피고가 연 15%를 적용하여 배당받은 것은 부당하다고 주장하였다.
항소심은 구 화의법과 구 파산법의 관련 규정에 따라 화의취소 및 직권 파산선고로 화의조건에 따라 양보한 종전채권이 회복된다고 판단하였다. 이에 화의조건상의 제한이 계속 유지된다는 원고의 주장을 배척하였다.
다만 종전채권의 회복은 이미 변제받은 금액까지 중복하여 청구할 수 있다는 뜻은 아니다. 또한 이 판단은 해당 사건에 적용된 구 화의법과 구 파산법에 따른 것으로, 현행 회생절차의 폐지 효과와 그대로 동일시해서는 안 된다.
[제공 판결문] 부산고등법원, 2012. 5. 18., (창원)
2011나4493, PDF 4~5쪽.
마. 상고심에서 처음 제기한 이자 계산 주장은 실체판단을 받지 못했다
원고는 상고심에서 다음과 같은 주장을 추가하였다.
- 지연손해금 계산에서 1일 회수금액 54,927원을 공제하지 않았다는 주장
- 은행의 보증채무 이행청구로 근저당권의 피담보채권이 확정되었으므로, 대위변제 원금에 대한 1년분의 지연손해금만 배당할 수 있다는 주장
대법원은 이 주장들이 상고심에서 처음 제기되었고 직권조사사항도 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다고 판단하였다.
따라서 이 판결을 해당 공제가 필요 없다고 실체적으로 판단한 사례 또는 지연손해금의 1년분 제한이 적용되지 않는다고 실체적으로 판단한 사례로 소개해서는 안 된다.
법원이 당사자가 주장하지 않은 독립된 공격방어방법을 제시하도록 권유할 의무도 없다고 보아, 석명권 불행사나 판단누락 주장 역시 배척하였다.
[제공 판결문] 대법원, 2013. 2. 15.,
2012다48855, PDF 2~4쪽.
