이 자료는 서권식 변호사가 실무를 처리하면서 참조한 판례를 바탕으로,
실무상 유의할 점에 주안점을 두고 법리적 쟁점을 정리한 것입니다.
본문의 판례와 법령은 국가법령정보센터에 원문이 실려 있으면 그 원문으로 연결됩니다.
국가법령정보센터로 연결되지 않는 판례·법령은 공개되지 않은 하급심·환송심 판결 등을
판결문과 원문을 직접 확보·확인하여 정리한 것입니다.
해당판결
서울고등법원 2007. 4. 11. 선고 2006나117745 판결 — 환송 후 판결, 확정
| 청구·항목 | 최종 결과 |
|---|
| 근저당권설정계약 취소청구 | 2002. 10. 28. 체결된 계약 중 채권액 401,911,232원을 초과하는 부분에 한하여 취소 |
| 근저당권설정등기에 관한 원상회복청구 | 채권최고액을 20억 원에서 401,911,232원으로 감축하는 변경등기절차 이행 |
| 위 인정 범위를 넘는 청구 | 기각 |
| 소송 총비용 | 원고 4분의 1, 피고 4분의 3 부담 |
최종적으로 확정된 원상회복 방법은 근저당권의 채권최고액을 줄이는 변경등기입니다. 환송 전 항소심이 명한 가액배상은 대법원에서 파기되었습니다.
이 글은 근저당권자인 피고에 대한 사해행위취소 및 원상회복 청구를 다룹니다. 제1심 공동피고들에 대한 구상금 청구의 결과까지 같은 것으로 보아서는 안 됩니다.
하급심 및 소송경과
| 심급 | 해당판결 | 판단·경과 |
|---|
| 제1심 | 서울중앙지방법원 2004. 7. 16. 선고 2003가합50851 판결 | 피고 패소 부분에 대하여 피고가 항소 |
| 환송 전 항소심 | 서울고등법원 2006. 6. 13. 선고 2004나55942 판결 | 선순위 담보채무 변제 부분을 제외한 나머지 부분의 사해성을 인정하고, 원상회복으로 가액배상을 명함 |
| 상고심 | 대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결 | 채권최고액 감축 변경등기를 명해야 한다는 이유로 파기환송 |
| 환송 후 항소심 | 서울고등법원 2007. 4. 11. 선고 2006나117745 판결 | 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 변경하고, 계약의 일부 취소와 채권최고액 감축 변경등기를 명함. 확정 |
관련판례
- 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결 자금난에 처한 채무자가 사업을 계속하여 변제능력을 확보하기 위한 최선의 방법으로 부득이 담보를 제공하고 신규자금을 조달한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 성립하지 않을 수 있습니다. 자금 조달의 목적과 사업 계속에 필요한 거래인지가 중요합니다.
- 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제하고 이를 대체하는 담보권을 설정한 경우, 기존 담보채무에 해당하는 부분은 공동담보를 추가로 감소시키지 않는다는 법리를 확인했습니다. 장래 발생할 채권이 채권자취소권의 피보전채권이 되는 요건도 설명했습니다.
실제 대여금이 존재하더라도 담보 제공이 사해행위가 될 수 있다는 점과 수익자의 선의 입증은
ChatByun의 「실제로 빌려준 돈의 근저당권도 사해행위로 취소될까」에서도 다루고 있습니다. 이 사건에서는 여기에 더하여 선순위 담보채무를 갚은 부분의 처리와 일부 취소에 따른 원상회복 방법이 문제되었습니다.
관련법령
- 민법 제406조 제1항 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 하는 법률행위를 한 경우, 채권자는 그 취소와 원상회복을 청구할 수 있습니다. 수익자나 전득자가 법에서 정한 시점에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 예외가 인정됩니다.
- 민법 제357조 제1항·제2항 담보할 채무의 최고액을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하는 근저당권을 설정할 수 있으며, 채무의 이자는 최고액에 포함됩니다. 실제 차용금과 등기된 채권최고액은 구별해야 합니다.
사실관계
가. 신용보증과 대표이사의 연대보증
원고 신용보증기금은 주식회사 지맥스테크놀로지와 신용보증약정을 체결했습니다. 회사의 대표이사 A는 회사가 기금에 부담하게 될 구상금채무를 연대보증했습니다.
회사는 2001년경부터 영업실적과 재무상태가 악화되었고, 2003. 3. 28. 대출 원금을 연체하여 신용보증사고가 발생했습니다.
기금은 2003. 6. 25. 중소기업은행에 104,920,328원을 대위변제했습니다. 이후 일부 금액을 회수했으며, 별도의 신용보증약정에 따른 사전구상금채권도 가지고 있었습니다.
나. 15억 원 차용과 채권최고액 20억 원의 근저당권 설정
A는 2002. 10. 28. 자신의 형이 실질적으로 운영하는 피고 주식회사 동승으로부터 15억 원을 차용하면서, 소유 부동산에 관한 근저당권설정계약을 체결했습니다.
다음 날인 2002. 10. 29. 채무자 A, 근저당권자 피고, 채권최고액 20억 원의 근저당권설정등기가 이루어졌습니다.
당시 A는 보유 재산보다 채무가 많은 채무초과 상태였습니다.
다. 차용금 일부로 선순위 담보채무를 변제
해당 부동산에는 이미 한솔상호저축은행 명의로 채권최고액 5억 2,000만 원의 선순위 근저당권이 설정되어 있었습니다.
A는 피고에게서 빌린 돈 중 401,911,232원을 그 선순위 근저당권의 피담보채무를 갚는 데 사용했습니다. 이에 따라 2002. 10. 30. 선순위 근저당권설정등기가 말소되었습니다.
또한 차용금 중 2억 9,000만 원은 관계회사인 주식회사 동진피엠씨의 중소기업은행 채무를 갚는 데 사용되었습니다.
라. 기금의 취소·말소 청구
기금은 A가 채무초과 상태에서 피고에게 담보를 제공하여 다른 채권자들의 공동담보를 감소시켰다고 주장하며, 근저당권설정계약의 취소와 등기말소를 청구했습니다.
피고는 실제로 신규자금을 대여했고 그 돈이 사업과 채무 변제에 사용되었으므로 사해행위가 아니라고 다투었습니다. A의 재무상태를 알지 못했다는 선의 항변도 했습니다.
소송에서는 담보 제공의 사해성뿐 아니라, 선순위 담보채무를 갚은 부분을 어떻게 처리하고 어떤 방법으로 원상회복해야 하는지가 쟁점이 되었습니다.
법리
가. 담보 설정 후 발생한 구상금채권도 보호될 수 있습니다
채권자취소권의 피보전채권은 원칙적으로 사해행위 전에 발생한 채권이어야 합니다. 다만 다음 요건이 충족되면 나중에 현실적으로 발생한 채권도 보호될 수 있습니다.
- 사해행위 당시 채권 발생의 기초가 되는 법률관계가 이미 성립했을 것
- 가까운 장래에 채권이 발생할 고도의 개연성이 있을 것
- 실제로 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생했을 것
이 사건에서는 근저당권 설정 전에 신용보증약정과 연대보증 관계가 성립해 있었습니다. 주채무자인 회사는 이미 영업실적이 크게 악화되었고, 담보 설정 약 5개월 뒤 실제 보증사고가 발생했습니다.
환송심은 이러한 사정을 종합하여 기금의 구상금채권을 피보전채권으로 인정했습니다.
나. 실제 신규자금을 빌렸다는 사실만으로 사해성이 없어지지는 않습니다
채무초과 상태에서 특정 채권자에게 부동산 담보를 제공하면 그 채권자에게 우선변제권이 생기므로, 다른 일반채권자의 공동담보가 감소할 수 있습니다.
사업을 계속하여 변제능력을 확보하기 위한 불가피한 자금 조달이라면 예외가 인정될 수 있습니다. 그러나 신규자금을 받았다는 사실만으로 그 예외가 적용되는 것은 아닙니다.
이 사건에서는 차용금을 사업 계속에 사용했다고 인정할 증거가 부족했습니다. 따라서 사업자금을 조달하기 위한 담보였다는 피고의 주장은 받아들여지지 않았습니다.
다. 선순위 담보채무를 갚은 부분은 공동담보를 추가로 감소시키지 않았습니다
선순위 근저당권으로 이미 담보되어 있던 금액은 일반채권자들이 자유롭게 집행할 수 있는 재산가치에 포함되지 않습니다.
새로 빌린 돈으로 그 선순위 담보채무를 갚고 기존 담보를 없앴다면, 그 금액에 대응하는 새 담보가 남더라도 일반채권자가 종전보다 불리해졌다고 볼 수 없는 경우가 있습니다.
이 사건에서는 선순위 피담보채무 401,911,232원이 실제로 변제되고 근저당권도 말소되었습니다. 법원은 그 금액에 해당하는 부분을 사해행위의 범위에서 제외했습니다.
기준이 된 금액은 선순위 근저당권의 등기상 채권최고액 5억 2,000만 원이 아니라, 실제 변제된 피담보채무액 401,911,232원이었습니다.
라. 관계회사 채무를 갚은 2억 9,000만 원은 다르게 판단했습니다
피고는 동진피엠씨의 중소기업은행 채무를 갚은 2억 9,000만 원도 취소 범위에서 제외해야 한다고 주장했습니다.
그러나 A가 그 회사 채무에 관하여 연대보증 등으로 개인적인 채무를 부담했다는 증거가 없었습니다. 그 변제로 이 사건 부동산에 설정된 선순위 근저당권이 말소된 것도 아니었습니다.
따라서 해당 변제액은 이 사건 담보 제공으로 줄어든 공동담보를 보충한 것으로 인정되지 않았습니다.
A가 관계회사를 운영하거나 그 회사의 주식을 보유한다는 사정만으로 회사 채무와 A 개인의 채무를 동일하게 취급할 수는 없습니다.
마. 일부만 취소할 때에는 채권최고액 감축 변경등기가 원칙입니다
사해행위취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 원물반환의 방법으로 해야 합니다. 가액배상은 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 예외적으로 인정됩니다.
근저당권설정계약 중 일부만 사해행위라면, 유효하게 남아야 할 담보 부분을 유지하면서 채권최고액을 줄이는 변경등기로 원상회복할 수 있습니다.
대법원은 이 사건에서 이러한 변경등기를 명할 수 있는데도 가액배상을 명한 환송 전 항소심의 판단에 잘못이 있다고 보았습니다.
환송심이 최종적으로 인정한 금액의 관계는 다음과 같습니다.
| 구분 | 금액 |
|---|
| 피고가 실제 대여한 금액 | 1,500,000,000원 |
| 피고 명의 근저당권의 당초 채권최고액 | 2,000,000,000원 |
| 선순위 담보채무 변제액 | 401,911,232원 |
| 변경등기 후 남는 채권최고액 | 401,911,232원 |
| 채권최고액 감축분 | 1,598,088,768원 |
위 감축분은 피고에게 지급을 명한 배상금이 아닙니다. 등기상 담보 한도가 줄어드는 금액입니다.
또한 이 판결은 사해행위취소에 따른 담보의 범위를 정한 것이므로, 채권최고액 감축을 곧바로 대여금채무 자체의 같은 금액 소멸로 이해해서는 안 됩니다.
바. 가족회사 사이의 거래에서도 선의는 구체적으로 입증해야 합니다
피고는 A와 피고의 실질적 경영자가 형제이지만 각자 독립적으로 사업을 해왔으므로 A의 재무상태를 알지 못했다고 주장했습니다.
그러나 A는 피고 회사의 이사로 활동했고, 피고의 대표이사는 A가 운영하는 회사들의 감사로 활동하고 있었습니다.
법원은 이러한 임원 겸직 등 특수관계와 제출된 증거를 종합하여 피고의 선의 항변을 받아들이지 않았습니다. 단순히 별개의 사업체로 운영되었다는 설명만으로는 부족했습니다.
