해당판결
대법원 2001. 1. 5. 선고 99두2864 판결
〔재단법인설립불허가처분취소〕
〔재단법인설립불허가처분취소〕
원고의 상고를 기각하여, 재단법인 설립불허가처분을 적법하다고 본 원심판결이 확정되었다.
하급심
서울고등법원 1999. 1. 28. 선고 98누6069 판결
사설묘지 설치허가 기준을 충족한다고 하더라도 비영리재단법인 설립허가 여부는 별도로 판단해야 하며, 이 사건 불허가처분에는 재량권 일탈·남용이 없다고 판단하였다.
관련판례
가. 대법원 1995. 12. 12. 선고 94누12302 판결
대법원 1995. 12. 12. 선고 94누12302 판결〔주택조합설립인가신청거부처분취소〕
행정행위가 기속행위인지 재량행위인지는 처분의 근거 규정의 형식·체계·문언 등에 따라 개별적으로 판단해야 한다고 판시하였다.
이 사건에서 인용한 선행판례로서, 서로 관련된 행정처분이라도 각 처분의 법적 성질을 별도로 판단해야 한다는 점과 연결된다.
나. 대법원 1996. 9. 10. 선고 95누18437 판결
대법원 1996. 9. 10. 선고 95누18437 판결〔법인설립불허가처분취소〕
비영리법인 설립허가의 재량성을 다룬 판결이다. 부동산중개업법에 따른 전국부동산중개업협회 외에 민법에 따른 한국공인중개사회의 법인설립을 불허가한 처분에 재량권 일탈·남용이 없다고 판단하였다.
이 사건은 위 선행 법리를 사설공원묘지 조성을 목적으로 하는 재단법인 설립허가에 적용한 사례이다. law.go.kr
관련법령
가. 민법 제31조 — 법인성립의 준칙
민법 제31조
법인은 법률의 규정에 의하지 않으면 성립하지 못한다는 원칙을 규정한다.
나. 민법 제32조 — 비영리법인의 설립과 허가
민법 제32조
학술·종교·자선·기예·사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 법인으로 할 수 있다고 규정한다.
대법원이 비영리법인 설립허가에 관한 주무관청의 재량을 인정한 직접적인 근거이다.
다. 구 매장및묘지등에관한법률 — 사설묘지 설치허가
구 매장및묘지등에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 ‘장사등에관한법률’로 개정되기 전의 것)
위 구법 표시는 판결문에 따른 것이다. 이 사건에서는 위 법률에 따른 사설묘지 설치허가 기준의 충족 여부와 민법에 따른 재단법인 설립허가의 관계가 문제 되었다.
제공된 대법원 판결문은 해당 법률의 구체적인 조문번호까지 명시하지 않고 있다.
라. 행정소송법 제27조 — 재량처분의 취소
행정소송법 제27조
행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 남용한 경우 법원이 취소할 수 있도록 규정한다.
판결문에서 직접 인용한 조문은 아니지만, 이 사건의 재량권 일탈·남용 심사를 이해하기 위한 관련 규정이다.
사실관계
가. 사설공원묘지 조성을 위한 재단법인 설립신청
원고 A는 사설공원묘지를 조성하기 위하여 재단법인 B를 설립하려고 하였다.
이에 원고는 주무관청인 강원도지사에게 재단법인 설립허가를 신청하였으나, 강원도지사는 이를 불허하였다.
나. 원고의 주된 주장
원고는 사설묘지 설치허가가 기속재량행위이고, 사업 대상 임야가 관련 법령의 사설법인묘지 설치허가 기준을 모두 갖추고 있다는 점을 들어 설립불허가처분을 다투었다.
주장의 핵심은 묘지사업을 할 수 있는 법정 기준을 충족하였다면 그 사업을 수행할 재단법인의 설립도 허가해야 한다는 것이었다.
원고는 별도로 이 사건 불허가처분이 재량권의 한계를 벗어났다는 주장도 하였다.
다. 원심과 대법원의 판단
원심은 사설묘지 설치허가 기준을 충족하더라도 재단법인 설립허가 여부는 그에 기속되지 않는다고 판단하였다.
또한 이 사건 불허가처분은 사실적 기초를 결여하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 볼 수 없고, 판단과정에도 합리성이 있다고 보았다.
대법원은 두 판단을 모두 수긍하여 원고의 상고를 기각하였다.
대법원 판결문에는 불허가처분의 구체적인 사유가 재현되어 있지 않으므로, 주민 반대·환경 문제·묘지 수급 등을 실제 처분사유로 단정할 수는 없다.
법리
가. 비영리법인 설립허가는 주무관청의 재량행위이다
따라서 비영리 목적을 내세워 신청하였다는 사정만으로 행정청에 설립허가 의무가 발생하는 것은 아니다.
다만, 재량이 인정된다는 것은 행정청이 아무런 근거 없이 허가 여부를 정할 수 있다는 의미가 아니다. 판단은 법의 취지에 부합해야 하고, 사실적 근거와 합리성을 갖추어야 한다.
나. 목적사업의 허가와 법인 설립허가는 별개의 판단이다
이 판결의 중심 쟁점은 두 허가의 구별이다.
대법원은 목적사업이 다른 법령의 허가요건을 갖추었다는 사정만으로 비영리법인 설립허가의 재량성이 없어지지 않는다고 판단하였다.
즉, 묘지 설치기준을 충족하였다는 것과 해당 재단법인의 설립을 반드시 허가해야 한다는 것은 별개의 문제이다.
다. 하나의 허가가 기속적이라고 하여 다른 허가까지 기속되는 것은 아니다
판결은 사설묘지 설치허가가 기속재량행위이고 대상 임야가 설치허가 기준을 모두 갖추고 있다고 하더라도, 법인 설립허가는 그 판단에 기속되지 않는다고 보았다.
이는 같은 사업을 위해 필요한 여러 인허가라도 각 인허가의 근거 법령과 심사 대상에 따라 법적 성질이 달라질 수 있다는 의미이다.
따라서 한 단계의 요건 충족을 이유로 다른 단계의 허가까지 당연히 요구할 수는 없다.
또한 이 판결은 원고가 사설묘지 설치허가를 실제로 취득하였다는 사실을 전제로 한 판결로 정리해서는 안 된다. 판결의 논리는 설치허가 기준을 충족하더라도 법인 설립허가는 별도라는 것이다.
라. 법원은 불허가 판단의 사실적 기초와 합리성을 심사한다
재량행위라고 하여 사법심사에서 제외되는 것은 아니다. 이 사건에서 법원이 검토한 사항은 다음과 같다.
- 불허가 판단이 사실적 기초를 결여하였는지
- 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었는지
- 불허가 결론에 이르는 판단과정에 합리성이 있는지
원심은 위와 같은 위법사유가 없다고 판단하였고, 대법원도 이를 인정하였다.
설립허가가 재량행위라는 이유만으로 원고가 패소한 것이 아니라, 실제 불허가처분에도 재량권 일탈·남용이 없다고 판단하였기 때문에 패소한 것이다.
마. 이 판결의 적용 범위는 ‘독립적인 재량심사’의 인정이다
이 판결은 목적사업의 허가요건을 충족한 경우에도 법인 설립허가 단계의 심사가 별도로 필요하다는 법리를 제시한다.
그러나 다음과 같이 확대하여 이해해서는 안 된다.
- 법인 설립허가는 어떤 이유로든 거부할 수 있다는 의미가 아니다.
- 목적사업의 허가요건 충족이 전혀 고려할 필요 없는 사정이라는 의미가 아니다.
- 모든 종류의 법인 설립에 동일한 재량이 인정된다는 의미가 아니다.
이 사건은 민법 제32조에 따른 비영리법인 설립허가에 관한 판단이다. 특별법에 별도의 설립요건과 절차가 있는 법인은 그 법률에 따라 따로 검토해야 한다.
실무적 유의점
가. 사업 허가요건과 법인 설립허가를 나누어 준비해야 한다
사업 부지나 시설이 개별 법령의 기준에 맞는다는 자료만으로는 법인 설립허가 문제까지 해결되지 않는다.
목적사업의 적법성과 함께, 법인 설립허가 심사에서 문제 된 사항을 별도로 확인하고 그에 대응하는 자료를 제출해야 한다.
나. 불허가처분을 다툴 때에는 구체적인 재량권 위법사유를 제시해야 한다
“사업 허가요건을 모두 갖추었다”는 주장만으로는 이 판결의 법리를 넘어서기 어렵다.
처분사유의 전제가 된 사실이 잘못되었는지, 법인 설립과 관련 없는 사정을 결정적인 이유로 삼았는지, 판단과정이나 결론에 합리성이 없는지를 구체적으로 지적하는 것이 중요하다.
다. 판결의 추상적 법리와 실제 불허가 사유를 구별해야 한다
이 사건 대법원 판결만으로는 어떤 개별 사유가 설립불허가를 정당화하였는지까지 확인되지 않는다.
따라서 실무에서 원용할 때에는 “목적사업의 허가요건 충족이 법인 설립허가를 기속하지 않는다”는 법리와 구체적인 불허가 사유의 적법성을 구분하여 주장해야 한다.