설계도면과 달리 누락 시공한 경우 부실 시공 해당 여부

해당 판례

대법원 2019. 11. 14. 선고 2018두65507 판결 [영업정지처분취소] — 제3부, 재판장 이동원, 주심 김재형 대법관

주문: 상고 기각, 상고비용 원고 부담
원고(상고인) = 공동수급체 구성원인 건설회사(지분 25%), 피고 = 경기도지사
판결문에 공보 게재 표시가 없음
상고이유 세 가지(부실시공 해당 여부, 정당한 사유, 재량권 일탈·남용)를 모두 배척함. 판단의 실질은 원심 판결에 있음

심급 경과

구분	사건번호	결론
처분	경기도지사 2017. 11. 14.	영업정지 1개월(2017. 12. 14.~2018. 1. 13.)
제1심	수원지법 2018. 4. 27. 선고 2017구단9382	원고 청구 기각
항소심	서울고법 2018. 11. 23. 선고 2018누43462 (제10행정부, 재판장 한창훈)	항소 기각
상고심	대법원 2019. 11. 14. 선고 2018두65507	상고 기각 → 확정

※ 원심 판결문은 누락시공 시기를 "2003년 무렵부터 2004년 무렵까지"로 적었습니다. 그러나 전체 공사기간이 2012. 6. 27.~2015. 12. 31., 하도급 공사기간이 2013. 5. 20.부터이고, 실정보고도 2014. 6.경이므로 공사기간과 맞지 않는 오기로 보입니다. 인용할 때 주의가 필요합니다.

쟁점	판례
제재적 처분기준이 부령 형식이라도 대외적 구속력은 없지만, 기준이 헌법·법률에 합치하지 않거나 현저히 부당하다고 볼 합리적 이유가 없으면 섣불리 재량권 일탈·남용으로 판단하면 안 됨 (원심 원용)	대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결

사실관계

공사: 대전광역시 건설관리본부 발주 D공사(3공구). 도로확장 L=0.54km, B=35m(교량 L=308m 포함). 총 공사비 약 151억 원
공동수급체: B사 50%(대표사), C사 25%, 원고 25%. 토공과 철근콘크리트는 G사에 하도급. 감리는 H사, I사
누락시공: 교량 기초 시공 중 흙막이 가시설인 엄지말뚝(H빔) 28개, 버팀보 19개를 설계도면과 달리 설치하지 않음
절차 위반
공동수급체는 2014. 6.경 책임감리원 J에게 '교량공 기초말뚝 공삭공' 실정보고를 함
그러나 J와 공동수급체 모두 발주처에는 실정보고를 하지 않았고, 설계변경 절차도 거치지 않음
누락분 기성금 18,282,000원을 그대로 수령
적발과 사후 조치
2015. 4.경 국민권익위원회와 경찰에 투서·첩보 접수

발주처가 감리원에게 누락분 감액 지시
공동수급체와 발주처가 총공사비 감액을 포함한 설계변경·예산변경 합의

형사처분(2016. 11. 8.): 책임감리원 J는 사기·건축법위반으로 약식명령 청구. 공동수급체와 하도급업체 관계자(원고 이사 Q 포함)는 사기로 기소유예. 감리회사는 건축법위반으로 기소유예
원고 이사 Q의 진술: "B사와 감리 측이 허위로 기성금을 청구하다 보니 자연스럽게 따라갔고, 허위 청구된 기성금은 원고 법인계좌로 들어와 회사 운영에 쓰였다"
입찰참가자격 제한 면제(2017. 7. 3.): 발주처가 정상을 참작하여 부정당업자 입찰참가자격 제한 처분을 하지 않기로 통보
이 사건 처분(2017. 11. 14.): 청문을 거쳐 영업정지 1개월. 사유는 "고의나 과실로 설계상의 기준에 미달하게 시공". 기준 2개월을 감경함

쟁점 및 판단

(1) 가시설 공사가 '건설공사'인지 → 해당

흙이 흘러내리는 것을 막기 위해 엄지말뚝과 버팀보를 설치하는 공사도 법 제2조 제4호의 '구조물의 설치' 공사로서 건설공사에 해당합니다.

(2) 구조안전에 지장이 없어도 '부실시공'인지 → 해당 (핵심 쟁점)

원고 주장: 지장물 때문에 부득이했고, 공삭공 등 추가공사로 안전하게 완료했으며, 도로와 교각의 내구성 검사도 모두 통과했다
원심 판단
시행령 [별표 6] 2. 가. 16)~20)은 부실시공을 결과 발생의 유무와 경중에 따라 세분화한 것임
부실시공의 사전적 의미는 적정한 재료나 시간을 지키지 않고 불성실하게 공사하는 것이고, 부실시공과 그로 인한 구조안전상 위험은 개념적으로 구분됨
따라서 '부실하게 시공한 경우'는 각종 법령과 설계도서 등을 위반하여 불성실하게 시공한 경우를 포괄함. 구조안전에 지장을 초래한 경우는 더 무거운 제재를 받는 한 유형일 뿐임
설계상 기준에 미달한 누락시공은 안전에 위험을 초래하지 않았더라도 부실시공에 해당함
대법원: 원심 판단에 '부실시공'의 법리 오해가 없음

(3) 감리원 지시에 따른 시공이 '정당한 사유'인지 → 부정

책임감리 현장참여자 업무지침서상 설계변경이 필요하면 감리원이 발주청에 실정보고를 하고 발주청의 방침을 받은 후 시공해야 합니다. 발주청 보고가 없었던 이상, 감리원의 지시에 따랐다는 것만으로는 부실시공이 아니라고 볼 수 없습니다. 대법원도 '의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유'에 관한 법리 오해 주장을 배척했습니다.

(4) 사후 설계변경 합의로 기준 미달이 해소되는지 → 부정

발주처는 투서로 누락시공을 알게 된 뒤 감액을 지시하고 합의했을 뿐입니다. 이 합의를 설계상 기준에 미달한 시공에 대한 책임을 묻지 않기로 한 것으로 볼 수 없습니다.

(5) 대표사가 한 일이라 원고는 책임이 없는지 → 부정

원고는 대표사가 누락시공을 하고 기성금을 허위 청구한 것을 알았고, 그 기성금을 회사 운영비로 사용했으므로 원고에게도 책임이 있습니다.

(6) 재량권 일탈·남용 → 부정

제재처분기준(2개월)이 헌법이나 법률에 합치하지 않는다고 볼 수 없음
피고가 동기, 내용, 횟수를 고려하여 이미 1/2로 감경함
부실시공 제재를 통해 경각심을 높이고 안전사고를 예방할 공익이 매우 큼. 게다가 기성금 허위 청구까지 있었음
발주처가 입찰참가자격 제한을 하지 않았는데 이 처분마저 하지 않으면, 공익 침해가 원고의 사익 침해보다 현저히 큼
원고의 46년 무사고 관급공사 경력, 이사의 기소유예, 추가공사로 발주처 손해가 없다는 사정을 고려해도 결론은 같음
대법원: 공익과 사익의 형량을 하지 않았거나 고려 대상을 누락한 잘못이 없음

실무적 유의점

'부실시공'은 결과가 아니라 행위 기준이다

준공검사와 내구성 검사를 통과했고 실제 사고가 없었다는 사정은 처분사유를 부정하는 논거가 되지 못합니다. 결과가 없으면 [별표 6] 중 **가장 가벼운 유형(20)호, 2개월)**이 적용될 뿐입니다.
가시설처럼 준공 후 남지 않는 임시 구조물이라도 설계도서에 반영되어 있다면 동일하게 취급됩니다.

설계변경은 반드시 '발주청 승인'을 먼저 받아야 한다

현장 사정으로 설계대로 시공할 수 없으면 감리원 협의에서 멈추지 말고, 감리원을 통한 발주청 실정보고와 승인 후에 시공해야 합니다. 감리원의 구두 지시나 감리 중간보고서는 면책 근거가 되지 않습니다.
사후 감액 합의는 민사상 정산일 뿐, 행정제재의 면책 사유가 아닙니다. 오히려 누락 사실을 자인한 자료로 쓰일 수 있습니다.

공동수급체 구성원의 책임

대표사가 시공과 기성 청구를 주도했더라도, 구성원이 그 사실을 알고 기성금을 받아 사용했다면 구성원도 제재를 받습니다. 구성원사의 임원 진술(허위 청구를 알고 따라갔다)이 결정적 증거가 되었습니다. 수사 단계 진술이 이후 행정소송에 그대로 원용된다는 점을 유의해야 합니다.

재량권 일탈·남용 주장의 한계

처분청이 이미 감경을 했다면 재량 일탈·남용 주장은 받아들여지기 어렵습니다.
발주처가 입찰참가자격 제한을 하지 않은 사정은 원고에게 유리한 정상이 아니라, 오히려 영업정지까지 하지 않으면 공익 침해가 크다는 근거로 사용되었습니다. 여러 제재 절차가 겹치는 사안에서는 각 절차의 결과가 다른 절차에 어떻게 작용할지 미리 검토해야 합니다.
형사 절차에서 기소유예를 받았다는 사정도 행정제재의 재량 판단에서는 큰 비중을 갖지 못했습니다.

적용 법령의 확인

대법원은 [별표 6]을 2019. 6. 18. 개정 전 시행령으로 특정했습니다. 이후 개정으로 부실시공 유형별 기준 기간이나 감경 규정이 바뀌었을 수 있으므로, 현행 사건에서는 **위반행위 시와 처분 시의 시행령 [별표 6]**을 법제처에서 확인한 뒤 적용해야 합니다.