합병 전 회사의 뇌물공여로 인한 제재사유의 승계와 입찰참가자격 제한

핵심정리

판결번호

대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두13072 판결
입찰참가자격제한처분취소

제1심: 서울행정법원 2013. 9. 6. 선고 2012구합12303 판결

환송 전 원심: 서울고등법원 2014. 9. 17. 선고 2013누27069 판결

파기환송심: 서울고등법원 2016. 11. 17. 선고 2016누669 판결

사실관계

1. 엘지데이콤 직원의 뇌물공여

합병 전 회사인 엘지데이콤의 직원은 2006년 5월 10일부터 2008년 2월 19일까지 총 5회에 걸쳐 군 관계자에게 합계 900만 원의 뇌물을 공여하였다.

뇌물은 제3군사령부의 회선임대 업무와 관련하여 엘지데이콤에 편의를 제공해 달라는 취지로 제공되었다.

뇌물공여 기간 엘지데이콤은 해당 회선임대사업에서 월평균 약 1억 3,500만 원의 수익을 얻었다.

2. 엘지유플러스의 흡수합병

엘지유플러스는 당시 엘지텔레콤이라는 상호로 이동전화서비스 사업을 영위하고 있었다.

엘지유플러스는 2010년 1월 1일 다음 두 회사를 흡수합병하였다.

엘지데이콤: 국제전화, 시외전화, 데이터망, 전용회선 서비스 사업

엘지파워콤: 초고속인터넷, 전기통신회선 임대, 인터넷전화, IPTV 사업

합병 당시 엘지데이콤 사업부문의 매출은 합병 후 엘지유플러스 전체 매출의 약 26%를 차지하였다.

엘지유플러스는 합병을 통하여 엘지데이콤의 국가정보통신사업에 필요한 인적·물적 설비와 관련 인허가상의 지위를 승계하였다.

3. 국방부장관의 제재처분

국방부장관은 2012년 4월 10일 엘지데이콤 직원의 뇌물공여를 이유로 합병 후 존속회사인 엘지유플러스에 다음과 같은 처분을 하였다.

2012년 4월 27일부터 2012년 7월 26일까지 3개월간 입찰참가자격 제한

구 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 별표 2 제12호 라목은 1,000만 원 미만의 뇌물을 공여한 경우 입찰참가자격 제한기간의 상한을 3개월로 정하고 있었다.

국방부장관은 처분에 앞서 엘지유플러스에 의견제출 기회를 부여하고 부정당업자 제재심의회를 개최하여 발언 기회를 보장하였다.

4. 엘지유플러스의 주장

엘지유플러스는 다음과 같은 이유로 처분이 위법하다고 주장하였다.

자신이 직접 뇌물을 제공한 것이 아니라 합병 전 엘지데이콤 직원이 한 행위라는 점

제재사유 승계를 명시한 법률 규정이 없다는 점

합병 당시 뇌물공여 사실을 알지 못한 선의의 존속회사라는 점

제재사유는 단순한 과거의 사실행위로서 합병으로 승계되는 권리·의무가 아니라는 점

특정 사업부문의 위반행위로 전체 사업부문의 입찰참가가 제한된다는 점

3개월의 제한으로 약 1,900억 원의 손해가 예상된다는 점

공공 통신서비스에 장애나 혼란이 발생할 수 있다는 점

핵심쟁점

합병 전 회사의 법 위반행위로 예정된 행정제재가 합병 후 존속회사에 승계되는지

제재사유 승계를 명시하는 특별규정이 있어야만 존속회사에 처분할 수 있는지

회사합병과 회사분할에서 제재사유 승계를 다르게 보아야 하는지

합병 사실 자체가 입찰참가자격 제한기간의 감경사유인지

합병 경위와 사업의 연속성 등을 고려해도 3개월의 제한처분이 지나치게 가혹한지

환송 전 원심이 당사자가 주장하지 않은 감경사유를 직권으로 판단할 수 있는지

대법원의 법리

1. 합병 사실만으로 감경되는 것은 아님

구 국가계약법 시행규칙 제76조 제4항은 감경사유를 한정하거나 특정하지 않고, 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 감경 여부의 고려요소로 예시하고 있을 뿐이다.

따라서 합병 전 회사가 위반행위 후 존속회사에 흡수합병되었다는 사실은 제한기간의 감경 여부를 판단할 때 참작할 수 있는 사정이지만, 합병 자체가 당연한 감경사유가 되는 것은 아니다.

2. 감경 여부의 구체적 고려요소

합병 후 존속회사에 대한 제한기간을 정할 때에는 다음 사정을 종합적으로 고려할 수 있다.

위반행위의 동기·내용 및 횟수

합병이 이루어진 동기와 경위

합병 전 회사와 존속회사의 관계

양 회사의 영업 내용과 유사성

위반 사업부문의 존속 여부

합병 전 회사 사업부문의 매출이 존속회사 전체 매출에서 차지하는 비중

제재가 존속회사의 사업에 미치는 영향

처분청이 이러한 사정을 참작한 결과 감경할 필요가 있다고 판단할 때 제한기간을 감경하면 충분하다.

3. 전체 사업부문에 미치는 제재효과

합병 전 회사의 한 사업부문에서 위반행위가 발생했더라도 존속회사의 전체 사업부문에 입찰참가자격 제한의 효과가 미칠 수 있다.

그러나 이러한 결과는 합병에만 특유한 것이 아니다. 여러 사업부문을 보유한 하나의 회사에서 특정 사업부문이 위반행위를 한 경우에도 입찰참가자격 제한은 회사 전체에 미친다.

따라서 제재가 존속회사 전체에 미친다는 이유만으로 합병을 당연한 감경사유로 볼 수 없다.

4. 당사자가 예상하지 못한 판단과 석명의무

환송 전 원심에서는 엘지유플러스와 국방부장관 모두 합병 사실이 감경사유에 해당하는지를 쟁점으로 주장하거나 증명하지 않았다.

그런데 환송 전 원심은 당사자들에게 의견진술 기회를 주지 않은 채 합병을 감경사유로 보아 처분을 취소하였다.

대법원은 이를 당사자가 예상하지 못한 법률적 관점에 따른 재판으로서 석명의무를 위반한 것이라고 판단하였다.

대법원의 결론

대법원은 다음 두 가지 이유로 원심판결을 파기환송하였다.

합병 사실 자체를 당연한 감경사유로 본 것은 구 국가계약법 시행규칙 제76조 제4항의 법리를 오해한 것이다.

당사자들이 주장하지 않은 감경 문제를 의견진술 기회 없이 판단한 것은 석명의무 위반이다.

다만 대법원은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하였으므로, 합병 전 회사의 제재사유가 존속회사에 승계되는지와 3개월의 제한처분이 재량권을 일탈·남용했는지는 파기환송심에서 다시 판단되었다.

파기환송심의 판단

1. 합병 전 회사의 제재사유는 존속회사에 승계됨

파기환송심은 회사합병이 이루어지면 피합병회사의 권리·의무는 사법상 관계인지 공법상 관계인지와 관계없이 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고 존속회사에 승계된다고 보았다.

엘지유플러스는 엘지데이콤을 흡수합병하면서 국가정보통신사업에 필요한 인적·물적 설비와 인허가상의 지위를 모두 승계하였다.

입찰참가자격 제한처분을 받을 지위가 성질상 이전할 수 없는 일신전속적인 것이라고 볼 수도 없었다.

따라서 엘지데이콤의 뇌물공여로 예정된 입찰참가자격 제한이라는 공법상 제재의무도 엘지유플러스에 승계되었다고 판단하였다.

2. 승계를 명시한 특별규정은 필요하지 않음

엘지유플러스는 개별 법률에서 제재사유 승계를 명시한 경우에만 합병 후 존속회사에 처분할 수 있다고 주장하였다.

그러나 파기환송심은 회사합병의 경우 피합병회사의 권리·의무가 원칙적으로 포괄승계되므로, 개별 법률의 제재사유 승계규정은 기존 법리를 확인한 주의적 규정에 불과하다고 보았다.

따라서 국가계약법에 제재사유 승계를 명시한 규정이 없더라도 엘지유플러스에 입찰참가자격 제한처분을 할 수 있다고 판단하였다.

3. 제재사유를 승계하지 않으면 제재 회피 가능

합병 전 회사의 위반행위에 따른 제재사유가 승계되지 않는다고 보면 위반회사가 흡수합병을 통하여 입찰참가자격 제한을 회피할 수 있다.

파기환송심은 그러한 해석으로는 부정당업자 제재제도의 실효성을 확보할 수 없다는 점도 승계를 인정하는 근거로 제시하였다.

4. 합병과 회사분할은 구별됨

엘지유플러스는 회사분할의 경우 특별한 규정이 없으면 분할 전 회사의 위반행위를 이유로 신설회사에 과징금을 부과할 수 없다는 판례를 원용하였다.

그러나 파기환송심은 회사분할과 합병을 다음과 같이 구별하였다.

회사분할: 분할계획서에서 정한 범위에서 권리·의무가 이전되고 법인격이 나뉨

회사합병: 피합병회사의 법인격이 존속회사에 합일되어 동일성이 유지됨

따라서 회사분할에 관한 제재사유 불승계 법리를 회사합병에 그대로 적용할 수 없다고 판단하였다.

5. 합병 후 존속회사의 선의는 승계를 막지 못함

엘지유플러스는 합병 당시 뇌물공여 사실을 알지 못했으므로 선의의 승계인으로서 책임을 부담하지 않는다고 주장하였다.

파기환송심은 국가계약법에 선의의 합병회사에 대한 제재사유 승계를 배제하는 규정이 없는 이상, 국방부장관이 합병 당시 엘지유플러스의 선의 여부를 반드시 고려할 필요는 없다고 판단하였다.

또한 엘지유플러스가 제출한 자료만으로는 합병 당시 뇌물공여 사실을 알지 못했다는 점도 충분히 증명되지 않았다고 보았다.

6. 합병 자체는 감경사유가 아님

파기환송심은 대법원의 파기환송 취지에 따라 합병은 감경 여부를 결정할 때 고려할 수 있는 하나의 참작사유일 뿐, 합병 사실 자체만으로 감경사유가 되는 것은 아니라고 판단하였다.

7. 구체적 사정을 고려해도 감경할 필요가 없음

파기환송심은 다음 사정을 종합하여 제한기간을 감경할 필요가 없다고 판단하였다.

뇌물공여의 내용과 기간

엘지데이콤 직원은 제3군사령부의 회선임대 업무에 관한 편의를 부탁하면서 약 2년에 걸쳐 5회, 합계 900만 원의 뇌물을 제공하였다.

뇌물공여는 형사범죄이고 장기간 반복되었으므로 위법성이 가볍지 않았다.

엘지데이콤 역시 소속 직원의 행위를 방지하기 위한 상당한 주의와 감독을 다하지 못하였다.

합병 전후 회사의 관계

엘지데이콤은 합병 전부터 엘지유플러스와 동일한 LG그룹의 계열회사로서 긴밀한 관계에 있었다.

서로 전혀 관계가 없던 회사가 우연히 합병된 경우와는 달랐다.

사업의 연속성과 매출 비중

엘지데이콤 사업부문의 매출은 합병 후 엘지유플러스 전체 매출의 약 26%를 차지하였다.

이 비중은 제재의 영향이 미미하다고 볼 정도로 작지 않았다.

엘지유플러스가 참여하는 공공입찰도 대부분 인터넷서비스, 전용회선 및 인터넷전화 등 종전 엘지데이콤 또는 엘지파워콤 사업부문과 관련되어 있었다.

따라서 위반행위가 발생한 사업과 합병 후 공공입찰 사업 사이의 연속성과 관련성이 인정되었다.

제재 전 의견제출 기회

국방부장관은 처분에 앞서 엘지유플러스에 의견제출 기회를 부여하고 부정당업자 제재심의회에서도 발언 기회를 보장하였다.

엘지유플러스는 그 절차에서 합병 전 회사의 위반행위를 이유로 제재하는 것이 책임주의·신뢰보호 및 비례원칙에 반한다는 의견을 제출하였다.

이에 따라 국방부장관은 합병 전 회사의 위반행위에 따른 제재 가능성과 범위를 충분히 검토한 것으로 판단되었다.

예상손실과 공익의 비교

엘지유플러스는 3개월의 제한처분으로 약 1,900억 원의 손실이 발생한다고 주장하였다.

파기환송심은 그 주장이 사실이더라도 회사의 자산 및 매출 규모에 비추어 지나치게 큰 손실이라고 볼 수 없고, 국가계약의 공정성과 계약질서를 보호할 공익이 더 가볍다고 볼 수도 없다고 판단하였다.

다른 통신회사와의 형평성

다른 통신회사 직원 4명은 약 4년에 걸쳐 총 4회, 합계 약 1,404만 원의 뇌물을 제공하였고 해당 회사는 6개월의 입찰참가자격 제한처분을 받았다.

엘지유플러스에 대한 제재는 뇌물액 1,000만 원 미만에 적용되는 3개월의 제한이었다. 파기환송심은 위반행위의 내용과 정도에 비추어 다른 통신회사와 비교해 지나치게 무거운 제재가 아니라고 보았다.

8. 사후 신설된 과징금 제도는 적용되지 않음

처분 이후 국가계약법에는 일정한 경우 입찰참가자격 제한을 과징금으로 대체할 수 있는 제도가 신설되었다.

그러나 그 규정은 이 사건 처분 이후 신설되어 이 사건에 적용되지 않는다. 파기환송심은 설령 해당 제도를 고려하더라도 반복적인 뇌물공여가 과징금 대체 대상에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.

파기환송심의 결론

파기환송심은 다음과 같이 최종 판단하였다.

엘지데이콤의 뇌물공여에 따른 제재의무는 합병 후 존속회사인 엘지유플러스에 승계된다.

합병 당시 엘지유플러스가 위반행위를 알지 못했다는 사정만으로 승계가 배제되지 않는다.

합병 사실 자체는 입찰참가자격 제한기간의 당연한 감경사유가 아니다.

합병 경위, 양 회사의 관계, 사업의 연속성, 매출 비중, 위반행위의 내용 및 제재의 불이익을 종합해도 3개월의 제한기간을 감경할 필요가 없다.

국방부장관의 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이 아니다.

이에 따라 파기환송심은 엘지유플러스의 항소를 기각하여, 국방부장관이 한 3개월의 입찰참가자격 제한처분을 유지하였다.

종합 결론

이 사건은 합병으로 피합병회사의 법인격이 존속회사에 합일되는 경우, 합병 전 위반행위로 예정된 공법상 제재의무도 성질상 이전이 불가능한 것이 아닌 한 존속회사에 승계된다는 점을 보여준다.

다만 제재의무가 승계된다는 것과 제한기간을 감경할 것인지는 별개의 문제이다. 합병은 감경 여부의 고려요소일 수 있지만, 합병 자체만으로 감경되는 것은 아니다.

결국 합병 후 존속회사가 감경을 받으려면 단순히 “위반행위 후 합병되었다”는 사정만 주장해서는 부족하고, 합병의 동기와 경위, 양 회사의 독립성, 사업의 비연속성, 위반 사업부문의 매출 비중 및 제재가 존속회사에 미치는 구체적 영향을 주장·증명해야 한다.