특별결의 없는 영업양도와 채권자의 대위반환청구 종합정리

1. 영업양도계약이 실제로 무효여야 한다

가. 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도

양도대상이 상법 제374조 제1항 제1호의 영업 전부 또는 중요한 일부에 해당해야 한다.

단순한 개별 자산의 매각만으로는 부족하고, 일정한 영업목적을 위하여 조직된 인적·물적 조직이 동일성을 유지하면서 이전되었는지가 중요하다.

일부 영업의 양도라면 다음 사항을 종합해야 한다.

양도대상 자산이 전체 자산에서 차지하는 비중

해당 사업부문의 매출액과 수익 비중

독립된 사업부문으로 기능하였는지

인력·시설·거래처·영업권이 함께 이전되었는지

양도 후 회사가 종전 영업을 계속할 수 있는지

양도가 회사의 장래 수익성과 존속에 미치는 영향

나. 적법한 특별결의가 없을 것

주주총회가 실제로 개최되지 않았거나, 주요 주주에게 소집통지가 이루어지지 않았거나, 의결정족수를 충족하지 못한 경우에는 적법한 특별결의가 있었다고 보기 어렵다.

대법원 2009다88631 판결에서는 발행주식 과반수 소유자들에게 주주총회 소집통지가 이루어지지 않았고 이들이 의결권을 행사하지 않았으므로, 의사록이 작성되어 있더라도 적법한 특별결의가 없었다고 보았다.

다만 다음 사정이 있으면 무효 주장이 배척될 수 있다.

주주 전원이 영업양도에 명시적으로 동의한 경우

주주 전원의 동의가 객관적으로 인정되는 경우

양도 당시 이미 영업이 폐지되거나 중단되어 영업양도로 볼 실체가 없는 경우

양도대상이 영업조직이 아니라 개별 재산에 불과한 경우

따라서 주주총회 의사록의 형식적 존재만 볼 것이 아니라 주주 구성, 소집통지, 출석 및 의결권 행사의 실질을 확인해야 한다.

2. 회사에 구체적인 반환청구권이 존재해야 한다

채권자대위권의 대상은 ‘영업양도계약의 무효확인’이라는 추상적인 법적 판단이 아니라 회사가 양수인에게 가지는 구체적인 권리이다.

가. 부동산

영업용 토지와 건물이 양수인에게 이전되었다면 회사는 양수인 명의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.

나. 동산과 설비

기계, 차량, 비품, 재고자산 등이 현존한다면 회사는 소유권에 기하여 그 인도를 청구할 수 있다.

다. 지식재산권

특허권·상표권·디자인권 등이 이전등록되었다면 회사는 이전등록의 말소 또는 회복을 청구할 수 있다.

라. 사업면허와 인허가 관련 지위

사업면허나 사업주체 지위가 영업재산과 함께 환가될 수 있는 재산적 가치가 있다면 회사 앞으로 명의를 회복하도록 청구할 수 있다.

대법원 2005다38843 판결은 여객자동차운송사업 면허가 영업시설 등과 일체로 강제집행될 수 있다는 이유로 채권자의 대위 명의회복청구를 인정하였다.

마. 채권과 계약상 지위

매출채권이나 보증금반환채권 등이 양수인에게 이전되었다면 채권양도의 무효를 전제로 회사 앞으로 채권을 반환하는 절차를 청구할 수 있다.

다만 대법원 2024. 3. 12. 선고 2023다301682 판결에 따르면 채권 자체의 양도절차를 구하는 경우에는 원칙적으로 대위채권자 자신이 아니라 회사 앞으로 양도하도록 청구해야 한다.

바. 금전과 영업수익

양도재산이 처분되거나 소비되어 원물반환이 불가능하면 회사는 양수인을 상대로 부당이득반환 또는 가액반환을 청구할 수 있다.

다만 무효인 계약에 따른 반환청구와 사해행위취소에 따른 가액배상은 법적 성질과 요건이 다르므로 구별해야 한다.

3. 채권자가 회사에 대한 피보전채권을 가지고 있어야 한다

가. 주주 지위만으로는 부족하다

서울고등법원 2009나6907 판결에서 원고는 회사 발행주식 과반수를 양수한 주주였지만 회사에 대한 금전채권을 보유하고 있지 않았다.

주주는 회사의 재산가치에 경제적 이해관계를 가지지만 회사와 별개의 법적 인격을 가진다. 따라서 주식가치 감소나 회사 재산 감소만으로 회사에 대한 채권이 발생하지 않는다.

원심은 피보전채권이 없다는 이유로 주주가 회사를 대위하여 제기한 양도물 반환청구를 각하하였다.

이는 반대로 회사에 대한 채권을 가진 자라면 다른 대위요건을 갖추어 반환청구권을 행사할 수 있음을 전제로 한 판단이다.

나. 피보전채권의 종류

피보전채권은 다음과 같은 금전채권일 수 있다.

대여금채권

물품대금채권

공사대금채권

임대차보증금반환채권

투자금반환채권

손해배상채권

확정판결에 따른 금전채권

회사채 또는 사채 원리금채권

채권자대위권은 사해행위취소권과 달리 피보전채권이 영업양도 전에 발생해야만 하는 것은 아니다. 대위권 행사 당시 피보전채권이 존재하고 그 보전 필요성이 인정되면 된다.

다만 영업양도 이후에 채권을 취득한 경우에는 그 경위와 목적이 소송신탁이나 인위적인 당사자적격 창출에 해당하지 않는지 별도로 검토해야 한다.

다. 변제기

피보전채권은 원칙적으로 변제기가 도래해야 한다.

변제기 전에는 법원의 허가를 받아 대위권을 행사해야 하지만, 권리의 소멸시효 완성이나 재산처분을 방지하는 보존행위는 예외가 된다.

4. 금전채권자인 경우 회사의 무자력이 원칙적으로 필요하다

가. 2019다229202 전원합의체 판결의 기준

대법원 2019다229202 전원합의체 판결은 보전의 필요성을 다음 세 단계로 판단한다.

적극적 요건 1: 채권 만족을 얻지 못할 위험

채권자가 회사의 반환청구권을 대위하지 않으면 회사에 대한 채권의 완전한 만족을 얻지 못할 구체적인 위험이 있어야 한다.

적극적 요건 2: 대위행사의 유효·적절성

양도재산을 회사의 책임재산으로 회복하는 것이 위 위험을 제거하고 채권의 현실적 이행을 확보하는 유효하고 적절한 수단이어야 한다.

소극적 요건: 부당한 간섭이 아닐 것

대위권 행사가 회사의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이나 채권자에게 법률상 근거 없는 우선권을 부여하는 결과가 되어서는 안 된다.

이러한 요건은 다음 요소를 종합하여 판단한다.

피보전채권의 내용

회사의 자력 유무

피보전채권과 피대위권리의 관련성

다른 강제집행 수단의 존재

대위행사가 책임재산 회복에 기여하는 정도

회사와 다른 채권자에게 미치는 영향

나. 회사가 자력이 있다면 원칙적으로 대위할 수 없다

채권자의 회사에 대한 권리가 일반적인 금전채권이라면 회사가 무자력이어야 하는 것이 원칙이다.

회사가 충분한 예금·부동산·매출채권 등을 가지고 있어 통상의 강제집행으로 채권 전액을 회수할 수 있다면 영업양도재산의 반환청구권을 대위할 필요성이 인정되기 어렵다.

단순히 다음과 같은 사정만으로는 부족하다.

양수인을 상대로 직접 소송하는 것이 편리하다는 사정

회사에 대한 집행권원을 취득하는 절차를 생략할 수 있다는 사정

양수인이 회사보다 자력이 좋다는 사정

대위소송이 채권 회수에 더 효과적이라는 사정

2019다229202 전원합의체 판결은 채권회수의 편의성과 실효성만을 이유로 대위권을 인정하면 채권자에게 사실상의 담보나 직접청구권을 부여하여 채권자평등주의를 해칠 수 있다고 보았다.

다. 영업 전부를 양도한 경우 무자력 입증이 상대적으로 용이하다

특별결의 없이 영업 전부를 양도한 사건에서는 통상 다음 사정이 함께 나타난다.

회사의 주요 부동산과 설비가 모두 양도되었다.

매출채권과 거래처가 양수인에게 이전되었다.

영업양도 후 회사가 폐업하거나 해산하였다.

회사에 매출과 현금흐름이 더 이상 발생하지 않는다.

집행 가능한 적극재산이 남아 있지 않다.

양도대금이 회사로 지급되지 않았거나 관계자에게 유출되었다.

이러한 사정이 입증되면 채권자가 대위권을 행사하지 않을 경우 채권 만족을 얻지 못할 위험과 회사의 무자력을 함께 인정받을 수 있다.

라. 무자력의 판단 시점과 자료

무자력은 원칙적으로 사실심 변론종결 당시를 기준으로 판단한다.

다음 자료가 중요하다.

재무상태표·손익계산서

법인세·부가가치세 신고자료

회사 명의 부동산·차량·지식재산권 조회

예금·매출채권에 대한 압류 및 추심 결과

법인등기부상 해산·청산·폐업 여부

체납세액과 담보채무

다른 채권자들의 가압류·압류

영업양도대금의 지급 및 사용 내역

회사에 대한 재산명시·재산조회 결과

강제집행의 무재산 또는 집행불능 자료

무자력은 단순한 지급정지나 일시적 자금 부족이 아니라 회사의 적극재산이 총채무를 변제하기에 부족한 상태를 의미한다. 담보부동산은 시가에서 선순위채권액을 공제한 잔존가치만 적극재산에 포함한다.

5. 예외적으로 무자력 없이 대위권이 인정될 가능성

대법원은 금전채권이라도 피보전채권과 피대위권리 사이에 밀접한 관련성이 있고 대위권 행사가 채권 실현에 필수적인 경우에는 예외적으로 무자력 없이 보전의 필요성을 인정해 왔다.

그러나 2019다229202 전원합의체 판결 이후 이 예외는 엄격하게 적용된다.

영업양도 사건에서는 다음과 같은 특별한 경우를 생각할 수 있다.

채권자가 특정 영업재산 취득을 위한 자금을 회사에 제공한 경우

특정 사업의 수익에서만 투자금을 반환받기로 약정한 경우

회사가 양수인에게 반환받을 재산이나 수익이 채권 변제의 직접적인 재원으로 특정된 경우

피보전채권과 양도재산 반환청구권이 동일한 계약 또는 경제적 목적에 의하여 결합된 경우

양도재산을 회복하지 않으면 채권의 목적 자체를 실현할 수 없는 경우

이 경우에도 단순히 “영업양도로 회사의 재산이 줄었다”는 일반적인 관련성만으로는 부족하다. 피보전채권의 발생원인과 양도재산의 반환 사이에 직접적이고 긴밀한 관계가 있어야 한다.

일반적인 대여금·물품대금·손해배상채권이라면 무자력의 증명 없이 예외를 인정받기는 어렵다.

6. 회사가 반환청구권을 행사하지 않고 있어야 한다

채권자대위권은 채무자가 스스로 행사하지 않는 권리를 채권자가 대신 행사하는 제도이다.

따라서 다음 요건이 필요하다.

회사가 양수인에 대한 반환청구권을 보유하고 있을 것

회사가 그 권리를 행사할 수 있는 상태일 것

회사가 재판상 또는 재판 외에서 반환청구권을 실제로 행사하지 않을 것

회사가 반환을 요구하지 않거나 영업양도계약이 유효하다는 태도를 보이는 것은 일반적으로 권리 불행사에 해당할 수 있다.

반면 회사가 이미 양수인을 상대로 동일한 반환청구소송을 제기하였다면 채권자는 같은 권리를 중복하여 대위행사할 수 없다.

대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결은 채무자가 이미 제3채무자에 대한 권리를 재판상 행사한 경우에는 설령 패소판결이 확정되었더라도 채권자는 그 권리를 대위행사할 당사자적격이 없다고 판시하였다.

따라서 다음 사항을 반드시 확인해야 한다.

회사가 양수인에게 반환 요구 내용증명을 보냈는지

관련 소송이나 중재를 제기했는지

회사와 양수인 사이에 화해·정산·추인 합의가 있었는지

회사가 반환청구권을 포기하거나 양도했는지

선행 판결의 기판력이 존재하는지

7. 대위권 행사가 책임재산 보전에 유효·적절해야 한다

무자력만 증명하면 모든 회사 권리를 대위할 수 있는 것은 아니다. 2019다229202 전원합의체 판결은 대위권 행사가 실제로 채권 불만족의 위험을 제거할 수 있어야 한다고 본다.

영업양도재산의 반환청구는 일반적으로 다음 이유에서 유효·적절성이 인정될 가능성이 높다.

영업양도로 책임재산에서 이탈한 핵심 자산을 회복한다.

반환된 자산에 강제집행할 수 있다.

회사의 영업기반과 매출 창출 가능성이 복구된다.

양도재산이 회사의 사실상 유일한 책임재산이다.

반환하지 않으면 회사에 집행 가능한 자산이 남지 않는다.

반면 다음과 같은 경우에는 보전의 필요성이 부정될 수 있다.

반환대상 재산에 선순위 담보가 과다하여 잔존가치가 없는 경우

반환되어도 법률상 또는 사실상 강제집행할 수 없는 권리인 경우

양도재산 가치보다 회사가 반환해야 할 양도대금이 더 큰 경우

회사가 다른 충분한 책임재산을 보유한 경우

대위반환청구가 채권 회수의 편의를 위한 것에 불과한 경우

반환청구가 회사와 이해관계인에게 과도한 손해를 주면서 책임재산 증대에는 기여하지 않는 경우

특히 반환재산에 담보권이 설정되어 있다면 시가에서 선순위 피담보채권액을 공제한 순가치가 있는지를 입증해야 한다.

8. 회사의 자유로운 재산관리에 대한 부당한 간섭이 아니어야 한다

채권자대위권은 회사 경영에 개입하는 일반적인 수단이 아니다.

따라서 영업양도계약이 무효이더라도 다음과 같은 경우에는 대위권 행사가 부당한 간섭으로 평가될 수 있다.

회사가 자력 있는 상태에서 합리적인 경영상 판단으로 반환청구를 하지 않는 경우

회사와 양수인 사이에 복잡한 상호 정산관계가 있는 경우

반환으로 회사에 오히려 더 큰 채무가 발생하는 경우

채권자가 다른 채권자보다 사실상 우선변제를 받기 위한 목적으로 대위권을 행사하는 경우

반환청구가 책임재산 보전과 직접 관련 없이 회사의 경영권이나 사업방향을 변경하려는 목적에 불과한 경우

반대로 회사가 영업 전부를 무효로 양도한 후 폐업·해산하여 사실상 재산관리 능력을 상실했고, 양수인과 특수관계에 있어 반환청구를 하지 않는 경우에는 대위권 행사가 부당한 간섭으로 평가될 가능성이 낮다.

9. 동시이행항변이 해결되어야 한다

영업양도계약이 무효라면 양수인은 양도재산을 반환해야 하지만, 양도회사도 받은 양도대금이나 경제적 대가를 반환해야 한다.

대법원 2005다38843 판결은 무효인 쌍무계약에서 양 당사자의 반환의무가 동시이행관계에 있다고 판시하였다.

따라서 채권자는 다음 사항을 확인해야 한다.

양수인이 실제 지급한 양도대금

양수인이 인수하거나 대위변제한 회사 채무

양도회사가 반환할 금액

양수인의 필요비·유익비 주장

반환재산에서 발생한 수익과 과실

쌍방 반환의무의 상계·정산 관계

회사가 양도대금을 반환할 자력이 전혀 없고 양수인의 동시이행항변이 인정된다면, 대위반환청구에서 승소하더라도 양도재산을 실질적으로 회복하지 못할 수 있다.

따라서 무효에 기한 대위반환청구의 실익은 ‘반환재산의 가치’에서 ‘회사가 반환해야 할 대가’를 공제하여 판단해야 한다.

10. 양도재산이 제3자에게 다시 이전된 경우

양수인이 영업재산을 다시 제3자에게 이전하였다면 반환청구의 상대방과 방법을 구분해야 한다.

부동산

최초 영업양도계약이 무효이면 그에 기초한 소유권이전등기도 원인무효이다. 후속 등기는 특별한 사정이 없는 한 순차적으로 원인무효가 되므로 회사는 각 등기명의자를 상대로 말소등기를 청구할 수 있고, 채권자는 이를 대위행사할 수 있다.

동산

전득자가 선의취득 요건을 갖추면 회사의 소유권에 기한 반환청구가 제한될 수 있다. 이 경우 최초 양수인에 대한 가액반환 또는 손해배상청구를 검토해야 한다.

채권

양도통지·승낙 및 확정일자 등 채권양도의 대항요건과 전득자의 지위를 확인해야 한다.

신탁재산

양수인이 재산을 신탁회사에 이전하였다면 신탁등기의 원인관계, 수탁자의 선의·악의, 신탁재산의 독립성 및 신탁법상 보호규정을 별도로 검토해야 한다.

제3자에 대한 반환이 제한되는 경우에는 회사의 최초 양수인에 대한 부당이득반환 또는 손해배상채권을 대위하는 구조가 현실적일 수 있다.

11. 반환의 상대방은 원칙적으로 회사이다

채권자대위권 행사의 효과는 채무자인 회사에 귀속한다. 따라서 부동산·특허권·사업면허 등의 명의는 원칙적으로 회사 앞으로 회복되어야 한다.

청구취지는 다음과 같이 구성한다.

피고는 소외 주식회사에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 ○○등기소 ○년 ○월 ○일 접수 제○호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

피고는 소외 주식회사에 별지 목록 기재 기계·설비 및 영업재산을 인도하라.

피고는 소외 주식회사에 별지 기재 사업면허 또는 사업주체 명의를 소외 주식회사 앞으로 변경하는 절차를 이행하라.

금전이나 물건처럼 급부의 수령이 필요한 경우에는 일정한 요건 아래 대위채권자에게 직접 지급하거나 인도하도록 청구할 수 있다. 그러나 이는 채권자에게 우선변제권을 부여하는 것이 아니며, 대위행사의 효과는 회사에 귀속한다.

12. 사해행위취소청구와의 관계

무효에 기한 대위반환청구

영업양도계약의 무효가 전제된다.

회사의 반환청구권을 대위행사한다.

회사의 무자력과 권리 불행사가 원칙적으로 필요하다.

민법 제406조의 1년·5년 제척기간은 적용되지 않는다.

양도회사의 대금반환의무와 동시이행 문제가 발생한다.

사해행위취소와 원상회복청구

영업양도계약이 유효하더라도 청구할 수 있다.

영업양도로 공동담보가 감소해야 한다.

채무자의 사해의사와 수익자·전득자의 악의가 문제된다.

취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위일부터 5년의 제척기간이 적용된다.

원물반환이 곤란하면 가액배상을 청구할 수 있다.

무효인 법률행위는 원칙적으로 채권자취소의 대상이 될 실체적 효력이 없으므로 두 청구를 모두 제기한다면 다음과 같이 주위적·예비적으로 구성하는 것이 적절하다.

주위적으로 특별결의 없는 영업양도계약의 무효를 원인으로 채권자대위에 의한 양도재산 반환을 구하고, 영업양도계약이 유효하다고 판단되는 경우를 대비하여 예비적으로 사해행위취소와 원상회복을 구한다.

적용 사례

대위반환청구가 인정될 가능성이 높은 경우

회사가 영업 전부를 양도하였다.

주주총회 특별결의가 실제로 없었다.

회사는 양도 후 폐업하거나 해산하였다.

양도재산이 회사의 사실상 유일한 책임재산이었다.

회사에 다른 집행 가능한 재산이 없다.

양도대금이 지급되지 않았거나 회사 밖으로 유출되었다.

회사와 양수인이 특수관계에 있다.

회사가 양수인에게 반환청구를 하지 않는다.

반환재산의 순가치가 존재한다.

회사 채권자가 확정판결 등 집행권원을 가지고 있다.

대위반환청구가 부정될 가능성이 높은 경우

양도대상이 영업의 중요한 일부가 아니다.

적법한 특별결의 또는 주주 전원의 동의가 있었다.

회사가 충분한 책임재산을 보유하고 있다.

채권자가 회사의 무자력을 증명하지 못한다.

회사가 이미 반환청구권을 재판상 행사하였다.

반환재산에 선순위 담보가 과다하여 잔존가치가 없다.

회사의 대금반환의무 때문에 책임재산이 실질적으로 증가하지 않는다.

채권회수의 편의만을 위하여 대위권을 행사한다.

대위행사가 회사의 합리적인 재산관리에 대한 부당한 간섭이 된다.

결론

특별결의 없는 영업양도가 무효라는 사실만으로 회사 채권자의 대위반환청구가 곧바로 인정되는 것은 아니다.

대법원 2019다229202 전원합의체 판결에 따라 채권자는 다음 사항을 구체적으로 주장·증명해야 한다.

회사가 특별결의 없이 영업을 양도하여 양수인에 대한 반환청구권을 보유하고 있고, 회사가 무자력 상태에서 그 권리를 행사하지 않으며, 채권자가 대위하여 양도재산을 회사의 책임재산으로 회복하지 않으면 채권의 완전한 만족을 얻지 못할 위험이 있고, 그 대위행사가 채권의 현실적 이행을 확보하는 유효·적절한 수단이며 회사의 자유로운 재산관리에 대한 부당한 간섭이 아니라는 점.

따라서 일반적인 회사 금전채권자의 경우 가장 중요한 소송요건은 다음 네 가지이다.

특별결의 흠결로 인한 영업양도계약의 무효

회사의 양수인에 대한 구체적인 반환청구권

회사의 무자력과 반환청구권 불행사

반환재산 회복을 통한 실질적인 책임재산 증가

이 요건을 갖춘 경우 채권자는 영업양도계약의 무효확인을 직접 구하지 않고, 회사를 대위하여 양수인에게 양도재산의 반환·등기말소·이전등록 말소 또는 사업면허·사업주체 명의의 회복을 청구할 수 있다.

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