입찰담합과 대표이사·사외이사의 감시의무 위반 책임

— 대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다279347 판결

1. 판결의 핵심 쟁점

대규모 건설회사의 임직원들이 여러 공공공사 입찰에서 장기간 담합하여 회사에 거액의 과징금이 부과된 경우, 담합에 직접 관여하지 않은 대표이사·사내이사·비상임이사 및 사외이사도 내부통제시스템을 구축·운영하지 않은 데 따른 손해배상책임을 부담하는지가 문제되었다.

대법원은 다음과 같이 판단하였다.

모든 이사는 대표이사와 업무담당이사의 업무집행을 감시할 의무를 부담한다.
감시의무는 사외이사나 비상임이사에게도 인정된다.
이사가 개별 담합을 알지 못했고 알기 어려웠더라도 내부통제시스템 구축·운영의무 위반 책임은 성립할 수 있다.
법적 위험이 높은 업무에 대해서는 위법행위를 예방·발견·보고·시정할 수 있는 실효적인 내부통제시스템을 구축해야 한다.
사외이사도 내부통제시스템이 전혀 없거나 제대로 작동하지 않는다는 의심이 있는데도 이를 외면하면 책임을 부담할 수 있다.
다만 이사의 지위, 관여 정도, 재직기간 및 개인적 이득 여부 등을 고려하여 손해배상책임을 제한할 수 있다.

이 판결은 앞선 대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다222368 판결이 대표이사의 내부통제 책임을 강조한 데서 나아가, 내부통제시스템 구축·운영을 통한 감시의무가 사외이사를 포함한 모든 이사에게 적용된다는 점을 명확히 하였다.

2. 사안의 개요

대우건설은 국내 대형 건설회사로서 4대강 사업, 영주다목적댐 및 인천도시철도 2호선 건설공사 등의 입찰에 참여하였다.

그 과정에서 회사 임직원들은 다른 건설회사들과 다음과 같은 담합을 하였다.

공사 지분과 공구를 미리 배분하였다.
낙찰예정자를 사전에 결정하였다.
특정 회사가 낙찰받도록 들러리 입찰을 하였다.
설계내용과 품질을 조정하였다.
투찰가격을 서로 협의하였다.

공정거래위원회는 대우건설에 다음과 같은 과징금을 부과하였다.

4대강 사업 입찰담합: 96억 9,700만 원
영주댐 입찰담합: 24억 9,100만 원
인천지하철 입찰담합: 160억 3,200만 원

일부 담합행위에 대해서는 회사와 당시 대표이사가 형사처벌도 받았다.

주주들은 회사에 이사들의 책임을 추궁하는 소송을 제기할 것을 청구했으나 회사가 소송을 제기하지 않자, 대표이사·사내이사·비상임이사 및 사외이사를 상대로 주주대표소송을 제기하였다.

3. 이사는 자신이 담당하지 않은 업무도 감시해야 한다

상법 제399조 제1항에 따르면 이사가 고의 또는 과실로 법령이나 정관을 위반하거나 임무를 게을리하여 회사에 손해를 입힌 경우 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임을 부담한다.

이사는 자신의 담당업무만 적법하게 수행하면 되는 것이 아니다. 대표이사 및 다른 업무담당이사가 법령을 준수하여 업무를 수행하도록 감시·감독할 의무도 부담한다.

따라서 이사의 책임은 다음 두 유형으로 구분할 수 있다.

담합 등 위법행위를 직접 지시·결정·실행한 책임
다른 임직원의 위법행위를 예방·발견·시정하지 못한 감시의무 위반 책임

후자의 책임은 이사가 개별 위법행위에 직접 참여하거나 구체적인 내용을 보고받았다는 사실이 증명되지 않더라도 성립할 수 있다.

4. 사외이사와 비상임이사도 감시의무를 부담한다

대법원은 회사의 상무에 종사하지 않는 사외이사나 비상임이사도 다른 이사의 업무집행을 감시할 의무를 부담한다고 명시하였다.

사외이사는 회사의 일상적인 업무집행에 관여하지 않으므로 대표이사나 업무담당이사와 감시의무의 구체적인 내용과 정도가 같지는 않다. 그러나 이사회의 구성원이라는 점에서는 다른 이사와 동일하다.

따라서 사외이사는 다음과 같이 주장하는 것만으로 당연히 책임을 면할 수 없다.

회사의 상근 임원이 아니었다.
입찰업무를 직접 담당하지 않았다.
개별 공사의 입찰내용을 보고받지 않았다.
건설업이나 입찰업무에 관한 전문지식이 없었다.
이사회에 상정된 안건만 검토하였다.
담합 사실을 실제로 알지 못했다.

사외이사의 비상근성은 책임의 유무를 일률적으로 결정하는 사유가 아니라 감시의무의 구체적인 내용과 손해배상책임의 범위를 판단하는 요소가 된다.

5. 개별 위법행위를 알지 못했어도 책임질 수 있다

종전의 감시의무 법리에서는 이사가 위법행위를 의심할 만한 사정을 알고도 이를 방치했는지가 주로 문제되었다.

그러나 대규모 회사에서는 위법행위에 직접 관여한 임직원들이 관련 정보를 이사회에 보고하지 않으면 이사들이 개별 위법행위를 알기 어렵다. 내부정보가 보고되지 않았다는 이유만으로 책임을 부정한다면 이사들은 보고체계를 만들지 않은 채 “알지 못했다”는 이유로 책임을 피할 수 있게 된다.

대법원은 이러한 문제를 내부통제시스템 구축·운영의무를 통해 해결하였다.

이사가 개별 담합행위를 알지 못했고 의심할 구체적인 사정도 없었더라도, 회사의 사업 특성상 담합 위험이 높았는데 이를 예방하고 발견할 내부통제시스템을 구축·운영하지 않았다면 감시의무 위반이 성립할 수 있다.

따라서 “몰랐다”는 사정은 다음 질문에 대한 답이 되지 못한다.

이사가 위법행위를 적시에 알 수 있도록 합리적인 정보·보고체계와 내부통제시스템을 갖추기 위해 무엇을 하였는가?

6. 내부통제시스템 구축·운영의무는 모든 이사의 의무이다

대법원은 고도로 분업화·전문화된 대규모 회사에서는 모든 이사가 개별 업무를 직접 감시할 수 없다는 점을 인정하였다.

그러나 이러한 사정은 감시의무를 면제하는 근거가 아니라 내부통제시스템을 통한 감시의 필요성을 뒷받침한다.

모든 이사는 적어도 법적 위험이 높은 업무에 관하여 다음 기능을 갖춘 내부통제시스템이 구축되고 실제로 작동하도록 해야 한다.

회사가 준수해야 할 법령을 체계적으로 파악한다.
업무별 법령 위반 위험을 평가한다.
임직원의 법령 준수 여부를 지속적으로 관리한다.
위법행위의 징후를 수집하고 분석한다.
위법행위를 발견하면 즉시 신고·보고하도록 한다.
독립적인 조사절차를 가동한다.
위법행위를 중단하고 시정조치를 취한다.
관련 임직원을 징계하고 재발방지 조치를 마련한다.
조사 및 시정 결과를 이사회에 보고한다.

내부통제시스템은 단순히 규정집을 마련하는 것을 의미하지 않는다. 실제 위험을 탐지하고 이사회까지 보고하여 시정할 수 있어야 한다.

7. 대우건설은 담합 위험이 매우 높은 회사였다

이사의 감시의무는 회사의 규모, 조직, 업종, 법령의 규제, 영업상황 및 재무상태에 따라 달라진다.

대우건설은 공공기관이 발주하는 대규모 공사에 반복적으로 참여하는 대형 건설회사였다. 대규모 토목공사를 수행할 수 있는 회사의 수가 제한되어 있어 경쟁사업자들이 반복적으로 입찰에서 마주치는 구조였다.

이러한 시장에서는 다음과 같은 담합 위험이 상시 존재한다.

공구 또는 사업물량의 배분
낙찰예정자의 사전 결정
들러리 입찰
투찰가격의 조정
설계내용 또는 품질의 조정
경쟁회사 간 민감한 영업정보 교환

공정거래법 위반이 인정되면 거액의 과징금, 시정명령, 형사처벌, 입찰참가 제한 및 민사상 손해배상책임까지 발생할 수 있다. 따라서 입찰담합은 회사에 매우 중대한 법적·재무적 위험이었다.

이사들은 이러한 업종 특성에 맞추어 일반적인 윤리교육을 넘어 입찰담합을 구체적으로 예방·발견할 통제시스템을 구축했어야 한다.

8. 과거의 법 위반과 제재는 중대한 위험신호였다

대우건설은 이 사건 담합 이전과 당시에도 여러 입찰담합에 관여하여 공정거래위원회의 조사와 제재를 받았다.

특히 2004년경 이루어진 서울지하철 7호선 공사 입찰담합에 대해 2007년 시정명령·과징금 및 고발 조치가 이루어졌고, 회사에 대한 형사재판도 이사들의 재직 중 계속되고 있었다.

그 밖에도 회사의 입찰담합 관여 사실은 언론에 여러 차례 보도되었다.

이러한 사정은 단순한 추상적 위험이 아니라 회사 내에서 실제로 입찰담합이 반복될 수 있다는 구체적인 경고신호였다. 이사들은 이를 계기로 다음과 같은 조치를 했어야 한다.

담합 발생 원인에 대한 독립적인 조사
입찰절차와 경쟁회사 접촉에 대한 점검
준법조직의 설치
이사회에 대한 정기적인 준법보고
위반 임직원에 대한 징계
입찰업무 승인체계의 개선
경쟁법 준수 프로그램의 도입
재발방지 조치의 이행 여부 확인

그럼에도 이사들이 아무런 보고나 조치를 요구하지 않았다면 내부통제시스템 구축·운영의무 위반이 인정될 가능성이 크다.

9. 윤리강령과 교육만으로는 충분하지 않다

대우건설은 윤리강령, 윤리세칙 및 기업행동강령을 제정하고 임직원에게 윤리경영교육과 공정거래교육을 실시하였다.

그러나 법원은 이를 실효적인 내부통제시스템으로 인정하지 않았다.

그 이유는 이러한 조치가 임직원에게 법을 지키라고 요구하는 추상적인 지침이나 사전교육에 그쳤기 때문이다. 위법행위를 예방·발견·시정하려면 교육 외에도 다음과 같은 구체적인 통제장치가 필요하다.

경쟁회사 접촉의 사전승인과 사후보고
입찰가격 및 설계결정 과정의 기록
들러리 입찰 등 이상징후에 대한 점검
입찰담당자와 영업담당자의 순환보직
독립된 준법부서의 모니터링
익명 내부신고제도
신고자 보호제도
위법 의심사안의 독립적인 조사
조사결과의 대표이사·감사위원회·이사회 보고
위반 임직원에 대한 실질적인 징계
재발방지 대책의 사후 점검

대법원은 내부통제의 유효성을 제도의 명칭이나 규정의 존재가 아니라 실제 작동 가능성과 운영 실적을 기준으로 판단하였다.

10. 위법행위가 이사회에 보고되지 않았다는 사정은 면책근거가 아니다

이사들은 입찰담합이 개별 사업본부 임직원에 의해 이루어졌고 이사회에 보고되지 않았다고 주장하였다.

그러나 법원은 이러한 사정을 오히려 내부통제시스템이 부재했다는 근거로 평가하였다.

입찰담합이 모두 담당 본부장의 책임 아래 이루어지고 이사회에 전혀 보고되지 않았다면, 이사들은 회사의 중대한 위법위험에 대해 아무런 정보도 전달받지 못하는 구조를 그대로 방치한 것이 된다.

특히 다음과 같은 사정은 내부통제 실패를 강하게 뒷받침하였다.

입찰담합이 반복적으로 이루어졌다.
담합 관여 임직원들이 이사회로부터 아무런 제지나 견제를 받지 않았다.
관여자에 대한 독립적인 조사절차가 없었다.
징계절차도 제대로 운영되지 않았다.
임직원들이 담합을 업계의 관행으로 인식하였다.
담합을 주도한 직원이 오히려 임원으로 승진하였다.

보고가 없었다는 것은 이사들이 책임을 면하는 사유가 아니라 보고체계가 작동하지 않았음을 보여주는 사정이 될 수 있다.

11. 이사회 안건만 심의한 것으로는 감시의무를 다했다고 볼 수 없다

일부 이사들은 재직 중 이사회에 상정된 안건을 검토하고 의결하는 역할을 수행하였다.

그러나 이사의 감시의무는 경영진이 선택하여 상정한 안건을 수동적으로 심의하는 것에 그치지 않는다.

이사는 상법상 권한을 행사하여 필요한 경우 다음과 같은 조치를 취해야 한다.

대표이사나 담당임원에게 자료 제출을 요구한다.
고위험 업무에 관한 정기보고를 요구한다.
준법감시체계의 구축을 안건으로 제안한다.
위법징후에 대한 조사와 감사를 요구한다.
내부통제시스템의 운영 결과를 보고받는다.
시정조치와 징계의 이행 여부를 확인한다.
필요한 경우 이사회 소집을 요구한다.
반대 또는 문제제기 내용을 의사록에 남긴다.

사외이사가 회사가 제공한 자료만 검토하고 추가적인 정보나 보고를 전혀 요구하지 않았다면 감시의무를 충분히 이행했다고 보기 어렵다.

12. 사외이사의 감시의무 위반 판단기준

대법원은 사외이사에게 상근 대표이사와 동일한 수준의 일상적인 감시를 요구한 것은 아니다.

사외이사의 책임은 다음과 같은 경우에 인정될 수 있다.

가. 내부통제시스템이 전혀 없는 경우

회사의 업종과 규모상 중대한 법적 위험이 예상되는데도 합리적인 내부통제시스템이 전혀 구축되어 있지 않고, 사외이사가 그 구축을 촉구하거나 문제를 제기하지 않은 경우이다.

나. 시스템이 형식적으로만 존재하는 경우

윤리규범이나 교육제도가 존재하더라도 위법행위를 발견·보고·시정할 기능이 없다는 사실을 알았거나 알 수 있었는데도 아무런 조치를 하지 않은 경우이다.

다. 시스템이 제대로 작동하지 않는다는 의심이 있는 경우

과거의 반복적인 법 위반, 감독기관의 제재, 형사사건, 내부신고 또는 언론보도 등을 통해 시스템의 실패를 의심할 만한 사정이 있는데도 이를 외면하고 방치한 경우이다.

따라서 사외이사의 책임은 결과책임이 아니다. 위법행위가 발생했다는 사실만으로 당연히 책임지는 것이 아니라, 위험신호와 내부통제의 상태에 비추어 이사로서 합리적인 조치를 취했는지가 판단기준이 된다.

13. 대표이사의 책임은 상대적으로 더 무겁다

대표이사는 회사의 영업에 관한 포괄적인 대표권과 업무집행권을 갖고 모든 직원의 직무집행을 감시한다.

따라서 대표이사는 다음과 같은 이유로 사외이사보다 무거운 감시책임을 부담한다.

회사 업무 전반을 총괄한다.
정보와 보고에 접근할 가능성이 높다.
내부통제시스템을 실제로 구축·운영할 권한이 있다.
임직원에 대한 인사·징계권을 행사할 수 있다.
고위험 업무에 대한 직접적인 지휘·감독이 가능하다.
위법행위를 발견했을 때 즉시 중단·시정할 수 있다.

이 사건에서 4대강 사업 당시 대표이사는 담합을 의심할 만한 충분한 사유가 있었음에도 이를 방치한 것으로 인정되었다. 이는 단순한 내부통제시스템 구축의무 위반을 넘어 구체적인 위험징후를 외면한 감시의무 위반에 해당한다.

14. 내부통제시스템 구축의무와 운영의무는 구별된다

내부통제 관련 이사의 의무는 두 단계로 구분할 수 있다.

가. 구축의무

회사의 규모와 업종에 적합한 합리적인 정보·보고 및 준법통제시스템을 마련하는 의무이다.

시스템이 전혀 없다면 모든 이사는 각자의 지위와 권한에 따라 시스템 구축을 촉구하고 이사회에서 논의하도록 해야 한다.

나. 운영·감독의무

시스템이 형식적으로 마련되어 있더라도 실제로 작동하는지를 지속적으로 점검해야 한다.

다음과 같은 경우에는 운영의무 위반이 문제된다.

준법보고가 형식적으로 이루어진다.
내부신고가 경영진 단계에서 차단된다.
위법행위가 발견되어도 조사하지 않는다.
위반 임직원을 징계하지 않는다.
동일한 위법행위가 반복된다.
조사 및 시정 결과가 이사회에 보고되지 않는다.
법 위반을 성과로 평가하거나 관련자를 승진시킨다.

따라서 내부통제 규정이 존재한다는 사실만으로 이사의 감시의무 이행이 인정되는 것은 아니다.

15. 담합으로 인한 과징금과 회사의 손해

임직원의 담합으로 회사에 과징금과 벌금이 부과되면 회사재산이 감소한다. 회사는 형사처벌, 입찰참가 제한, 발주기관의 손해배상청구 및 평판 훼손 등 추가적인 손실도 입을 수 있다.

이사의 감시의무 위반으로 담합을 예방하거나 조기에 중단하지 못하여 이러한 손해가 발생했다면, 회사는 이사에게 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상을 청구할 수 있다.

회사가 지배주주나 현 경영진과의 관계 때문에 책임추궁을 하지 않으면 일정한 요건을 갖춘 주주가 회사를 위해 주주대표소송을 제기할 수 있다.

이 사건에서도 주주들이 먼저 회사에 이사들을 상대로 소송을 제기할 것을 청구하고, 회사가 정해진 기간 내에 소송을 제기하지 않자 대표소송을 제기하였다.

16. 이사들의 책임은 연대책임이지만 손해배상액은 제한될 수 있다

여러 이사가 공동으로 감시의무를 위반하여 회사에 손해를 입힌 경우 상법 제399조 제1항에 따라 연대하여 손해배상책임을 부담할 수 있다.

그러나 대법원은 책임이 성립하더라도 손해배상액 전부를 각 이사에게 부담시키는 것이 항상 타당한 것은 아니라고 보았다.

손해배상액을 정할 때에는 다음 사정을 고려하여 책임을 제한할 수 있다.

회사 사업의 내용과 성격
이사의 지위와 담당업무
대표이사·사내이사·사외이사 여부
재직기간
위법행위에 직접 관여한 정도
위험징후를 인식했거나 인식할 수 있었는지
단순한 시스템 구축의무 위반인지 구체적인 방치행위인지
회사의 조직과 업무분장
내부통제 및 위험관리체계의 흠결
손해 발생과 확대에 기여한 정도
이사가 개인적인 이득을 얻었는지
이사의 평소 회사에 대한 공헌도
형사처벌이나 기타 제재를 받았는지
재직 중 지급받은 보수

대표이사는 권한과 정보접근성이 크기 때문에 책임이 상대적으로 무겁다. 반면 사외이사나 비상임이사는 일상 업무에 관여하지 않았다는 점이 책임 제한사유가 될 수 있다.

17. 책임제한은 법원이 직권적으로 고려할 수 있는 형평의 문제이다

이사의 손해배상책임 제한은 법률에 명시된 일정 비율을 적용하는 방식이 아니라 손해분담의 공평을 위해 판례가 인정하는 법리이다.

사실심법원은 구체적인 사정을 종합하여 각 이사의 책임액 또는 책임비율을 정할 수 있다. 대법원은 그 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하지 않는 한 사실심의 판단을 존중한다.

따라서 책임이 인정되는지와 책임을 어느 정도 제한할지는 별개의 단계에서 판단해야 한다.

제1단계: 감시의무 위반 및 손해배상책임의 성립
제2단계: 각 이사의 지위와 관여 정도에 따른 책임액 제한

사외이사의 비상근성이나 전문지식 부족은 책임 자체를 당연히 부정하는 사유라기보다 주로 책임액 제한 단계에서 고려될 수 있다.

18. 대법원 2017다222368 판결과의 관계

대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다222368 판결은 유니온스틸의 장기간 가격담합과 관련하여 대표이사의 감시의무를 다루었다.

그 판결은 대표이사가 담합을 직접 지시하거나 보고받지 않았더라도 담합 위험이 높은 업종에서 합리적인 내부통제시스템을 구축·운영하지 않았다면 손해배상책임을 부담할 수 있다고 판시하였다.

이 사건 판결은 그 법리를 다음과 같이 확장·구체화하였다.

내부통제시스템을 통한 감시의무는 대표이사뿐 아니라 모든 이사가 부담한다.
사외이사와 비상임이사도 감시의무의 주체이다.
개별 위법행위를 알지 못했더라도 시스템 구축·운영의무 위반 책임이 성립할 수 있다.
과거의 반복적인 제재와 위법행위는 이사가 대응해야 할 구체적인 위험신호가 된다.
사외이사의 비상근성은 주로 책임 범위의 제한사유로 고려된다.

따라서 두 판결은 대규모 회사 이사의 내부통제 책임을 대표이사 중심의 법리에서 이사회 전체의 집단적 감시책임으로 발전시킨 일련의 판례로 평가할 수 있다.

19. 기업과 이사에 대한 실무적 시사점

이사가 감시의무를 충실히 이행했다는 점을 입증하려면 다음과 같은 자료를 평소 축적해야 한다.

이사회가 회사의 주요 법적 위험을 정기적으로 평가한 자료
내부통제시스템의 구축·개선에 관한 이사회 의사록
준법담당부서의 정기보고서
이사가 추가 자료와 설명을 요구한 기록
과거 법 위반에 대한 원인조사 결과
임직원 징계 및 재발방지 조치
내부신고의 접수·조사·처리 내역
외부 전문가에 의한 준법체계 점검
통제시스템의 개선 및 후속조치 확인자료
이사의 반대의견 또는 시정요구가 기재된 이사회 의사록

특히 공정거래, 산업안전, 환경, 개인정보, 금융규제 및 부패방지와 같이 위반 시 회사에 중대한 손해가 발생하는 분야는 이사회 차원의 정기적인 위험관리 대상이 되어야 한다.

20. 판결의 핵심적 의의

이 판결은 대규모 회사에서 내부통제시스템을 통한 감시의무가 대표이사만의 의무가 아니라 사외이사를 포함한 모든 이사의 공통된 법적 의무임을 명확히 하였다.

이사는 개별 위법행위를 알지 못했다는 이유만으로 책임을 면할 수 없다. 회사의 업종상 위법위험이 높고 과거 동일한 법 위반으로 제재까지 받았다면, 이사는 그 위험에 대응할 정보·보고 및 내부통제시스템이 구축되고 실제로 작동하는지 적극적으로 확인해야 한다.

사외이사도 이사회에 상정된 안건만 수동적으로 심의해서는 충분하지 않다. 내부통제시스템이 없거나 제대로 작동하지 않는다는 의심이 있다면 자료 제출, 조사, 보고 및 시정조치를 요구해야 한다.

다만 감시의무 위반이 인정되더라도 모든 이사가 동일한 책임을 부담하는 것은 아니다. 대표이사와 사외이사의 권한, 정보접근성, 재직기간, 위반행위에 대한 관여 정도 및 개인적 이득 여부 등을 고려하여 손해배상액을 합리적으로 제한할 수 있다.

결국 이 판결의 핵심은 다음과 같이 정리할 수 있다.

회사의 법적 위험이 높은 업무에 관하여 합리적인 내부통제시스템을 구축하고 실효적으로 운영하도록 하는 것은 대표이사뿐 아니라 사외이사를 포함한 모든 이사의 감시의무이다. 이사가 개별 위법행위를 알지 못했더라도 내부통제의 부재나 작동 실패를 외면했다면 회사가 입은 손해에 대한 배상책임을 부담할 수 있다.