관련 판례
1. 채권자의 직접 무효확인청구를 부정한 판례
대법원 2022. 6. 9. 선고 2018다228462, 228479 판결은 회사의 영업양도로 변제자력이 감소하여 채권 회수가 어려워졌다는 사정만으로 회사 채권자가 영업양도계약의 무효확인을 직접 구할 이익은 없다고 판시하였다.
2. 무효인 영업양도에 대한 채권자대위권을 인정한 판례
대법원 2007. 12. 28. 선고 2005다38843 판결은 여객자동차운송사업 면허만을 양도한 계약이 무효인 경우, 회사 채권자가 회사를 대위하여 면허권자 명의를 회사 앞으로 원상회복할 법률상 이익이 있다고 판시하였다.
3. 사업권 양도에 대한 사해행위취소와 가액배상을 인정한 판례
부산고등법원 2020. 8. 26. 선고 2018나54623 판결(확정)은 채무초과 회사가 유일한 수익원인 개발사업의 사업주체 지위와 관련 권리 일체를 무상으로 이전한 행위를 사해행위로 보고, 사업 완료로 원물반환이 현저히 곤란하다는 이유로 수익자와 전득자에게 가액배상을 명하였다.
4. 영업양도의 사해성 판단기준을 정한 판례
대법원 2021. 10. 28. 선고 2018다223023 판결은 유일한 재산인 영업을 양도했더라도 적정한 대가를 받고 그 대금이 실제 채무변제에 사용되었다면 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 아니라고 판시하였다.
기본 법리
1. 특별결의 없는 중요한 영업양도는 무효이다
상법 제374조 제1항 제1호에 따라 회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하려면 주주총회 특별결의를 거쳐야 한다.
특별결의를 거치지 않은 영업양도계약은 원칙적으로 무효이다. 그러나 계약이 실체법상 무효라는 것과 특정 채권자가 그 무효확인을 구할 소송상 이익이 있다는 것은 별개의 문제이다.
2. 채권자의 직접 무효확인청구는 원칙적으로 허용되지 않는다
대법원 2018다228462, 228479 판결은 회사 채권자가 영업양도계약으로 인해 다음과 같은 불이익을 받더라도 직접 무효확인을 구할 수 없다고 보았다.
회사의 변제자력 감소
강제집행할 재산의 감소
채권 전부 또는 일부를 변제받지 못할 위험
회사의 영업기반 상실
이러한 불이익은 영업양도계약이 채권자의 채권 내용이나 법적 지위를 직접 변경한 것이 아니라 회사의 재산 감소를 통하여 간접적으로 발생한 것이기 때문이다.
다만 영업양도계약이 채권자의 권리나 법적 지위를 직접 변경하거나 구체적으로 침해하는 특별한 경우에는 직접 확인의 이익이 인정될 여지가 있다. 일반적인 금전채권자가 회사의 변제자력 감소만을 주장하는 경우에는 이에 해당하기 어렵다.
실질적인 권리구제 방법
1. 회사를 대위한 원상회복청구
가. 법적 구조
특별결의 없는 영업양도계약이 무효라면 양도회사와 양수회사 사이에는 법률상 원인 없는 재산이전이 이루어진 것이다. 따라서 양도회사는 양수회사에 대하여 다음과 같은 권리를 가진다.
양도된 부동산의 소유권이전등기 말소청구권
동산·설비·재고자산의 반환청구권
특허권·상표권 등 지식재산권 이전등록의 말소청구권
사업자·면허·인허가 관련 명의의 원상회복청구권
양도된 채권이나 계약상 지위의 반환청구권
양수인이 수취한 금전이나 수익에 대한 부당이득반환청구권
회사가 이러한 권리를 행사하지 않고 무자력 상태에 있다면 채권자는 민법 제404조에 따라 회사를 대위하여 양수인을 상대로 원상회복을 청구할 수 있다.
이 경우 채권자는 자신의 권리로 영업양도계약의 무효확인을 구하는 것이 아니다. 회사가 양수인에게 가지는 반환청구권을 대신 행사하면서 그 전제로 영업양도계약의 무효를 주장하는 것이다.
나. 대법원 2005다38843 판결
대법원 2005다38843 판결은 회사가 여객자동차운송사업 면허만을 양도한 계약이 무효인 경우, 회사 채권자가 회사를 대위하여 면허권자 명의를 회사 앞으로 원상회복할 수 있다고 판시하였다.
특히 이 사건에서는 채권자들이 다음 사유를 들어 양도계약의 무효를 주장하였다.
영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하면서 주주총회 특별결의를 거치지 않았다는 점
대표이사가 회사가 아닌 제3자의 이익을 위하여 권한을 남용하였다는 점
양수인이 대표권 남용 사실을 알았거나 알 수 있었다는 점
대법원은 사업면허 자체만 별도로 강제집행하기는 어렵더라도 영업시설 등과 함께 일체로 환가될 수 있으므로, 채권자가 면허 명의의 원상회복을 구할 법률상 이익이 있다고 보았다.
이 판결은 영업양도 무효를 주장하는 채권자가 선택할 수 있는 가장 직접적인 구제수단이 채권자대위소송임을 보여준다.
다. 채권자대위권의 요건
채권자가 영업양도 무효를 원인으로 회사를 대위하려면 다음 요건이 필요하다.
채권자의 회사에 대한 피보전채권이 존재할 것
회사가 무자력 상태에 있거나 대위권 행사를 정당화할 보전의 필요성이 있을 것
회사가 양수인에 대한 반환·말소청구권을 행사하지 않고 있을 것
특별결의 부존재 등으로 영업양도계약이 실제로 무효일 것
회사가 이미 같은 권리를 재판상 행사하고 있지 않을 것
대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결에 따르면 채무자인 회사가 이미 양수인을 상대로 반환청구권을 재판상 행사하였다면, 설령 패소판결이 확정되었더라도 채권자는 다시 회사를 대위하여 같은 권리를 행사할 수 없다.
따라서 소송 전 회사가 이미 제기한 관련 소송의 존재와 판결 확정 여부를 확인해야 한다.
라. 청구취지의 구성
양도재산이 부동산이라면 다음과 같은 구조로 청구할 수 있다.
피고는 소외 회사에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 ○○등기소 ○년 ○월 ○일 접수 제○호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
사업면허나 사업주체 명의라면 다음과 같이 구성할 수 있다.
피고는 소외 회사에게 별지 기재 사업에 관한 사업주체 또는 면허권자 명의를 소외 회사로 변경하는 절차를 이행하라.
금전이나 물건의 반환이 필요한 경우에는 일정한 요건 아래 채권자가 자신에게 직접 지급하거나 인도하도록 청구할 수도 있다. 그러나 대위권 행사의 효과는 원칙적으로 회사에 귀속하고, 반환된 재산은 회사의 책임재산으로서 모든 채권자를 위한 공동담보가 된다.
대법원 2024. 3. 12. 선고 2023다301682 판결은 말소등기나 금전·물건의 인도와 같이 급부 수령이 필요한 경우에는 예외적으로 대위채권자에게 직접 이행하도록 청구할 수 있지만, 권리의 성질에 따라 회사 앞으로 이행하도록 청구해야 하는 경우도 있다고 판시하였다.
마. 무효에 따른 동시이행 문제
영업양도계약이 무효라면 양도회사도 양수인으로부터 받은 양도대금이나 인수대가를 반환해야 한다.
대법원 2005다38843 판결은 쌍무계약이 무효가 된 경우 당사자들의 반환의무가 동시이행관계에 있다고 판시하였다. 따라서 양수인은 회사의 양도대금 반환과 동시에만 영업재산을 반환하겠다는 동시이행항변을 할 수 있다.
그러므로 채권자대위소송을 제기하기 전에 다음 사항을 계산해야 한다.
회사가 실제 수령한 양도대금
양수인이 대신 변제하거나 인수한 회사 채무
양수인이 영업재산에 지출한 필요비·유익비
회사가 양수인에게 반환해야 할 금액
반환재산의 현재 가치와 우선권 있는 부담
양도대금이 이미 소비되어 회사가 이를 반환할 수 없다면, 동시이행항변으로 인해 원상회복의 실효성이 크게 감소할 수 있다.
2. 사해행위취소와 원상회복청구
가. 무효 여부와 별개로 책임재산 감소를 문제 삼는 방법
영업양도계약의 무효를 원인으로 한 채권자대위청구와 별도로, 채권자는 민법 제406조에 따라 영업양도계약의 취소와 원상회복을 청구할 수 있다.
대법원 2018다228462, 228479 판결에서도 원고는 영업양도 무효확인과 사해행위취소를 함께 청구하였다. 대법원은 직접 무효확인청구의 확인이익을 부정했지만, 사해행위취소청구 자체를 부적법하다고 보지는 않았다.
다만 그 사건에서는 영업양도가 없었을 경우보다 투자자들이 불리해졌다고 볼 수 없다는 이유로 공동담보 감소가 부정되어 사해행위취소청구가 기각되었다.
나. 사해행위가 인정되는 경우
영업양도가 사해행위가 되려면 다음 사항이 인정되어야 한다.
영업양도 이전에 피보전채권이 존재할 것
양도회사가 무자력이었거나 양도로 무자력이 되었을 것
영업재산·영업권의 이전으로 공동담보가 감소할 것
양도회사가 일반채권자를 해한다는 사실을 알았을 것
양수인 또는 전득자가 선의임을 증명하지 못할 것
채무자가 유일한 영업과 수익원을 무상 또는 현저한 염가로 양도하고, 양도 후 폐업하거나 해산하며, 일반채권자에게 아무런 변제가 이루어지지 않았다면 사해성이 인정될 가능성이 크다.
다. 사해행위가 부정되는 경우
대법원 2018다223023 판결은 영업 전체를 양도했더라도 다음 사정이 있으면 사해행위가 아니라고 판시하였다.
양도대금이 부당한 염가가 아닐 것
영업양도의 목적이 채무변제 또는 변제자력 확보에 있을 것
양도대금이 실제 회사 채무변제에 사용되었을 것
일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해친 사정이 없을 것
따라서 영업양도계약이 특별결의 흠결로 무효라는 사실만으로 사해행위까지 당연히 인정되는 것은 아니다. 무효 여부와 공동담보 감소 여부는 별도로 판단해야 한다.
3. 원물반환과 가액배상
가. 원물반환이 원칙이다
사해행위가 취소되면 원칙적으로 양도재산을 회사의 책임재산으로 반환해야 한다.
반환 가능한 부동산, 기계, 차량, 특허권 등이 양수인에게 그대로 남아 있다면 다음과 같이 원물반환을 청구해야 한다.
소유권이전등기 말소
동산 인도
특허권·상표권 이전등록 말소
양도채권의 원상회복
면허·사업주체 명의의 복구
나. 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란하면 가액배상을 청구한다
영업이 양수회사의 기존 조직에 편입되거나 사업이 완료되어 종전 상태로 복구하기 어렵다면 가액배상을 청구할 수 있다.
부산고등법원 2018나54623 판결에서는 다음 사정 때문에 사업권의 원물반환이 현저히 곤란하다고 보았다.
사업주체가 양수회사와 신탁회사로 순차 변경되었다.
사업부지 전체에 관하여 신탁등기가 이루어졌다.
공동주택의 건축과 분양이 완료되었다.
종전 사업권과 사업 관련 권리를 채무자 회사 앞으로 복구하기 어려웠다.
법원은 사업권 양도계약을 피보전채권액 범위에서 취소하고, 수익자와 전득자에게 공동하여 채권자에게 621,480,787원을 지급하도록 명하였다.
다. 가액배상 범위
가액배상액은 다음 중 적은 금액을 기준으로 한다.
사실심 변론종결 당시 반환해야 할 책임재산의 객관적 가치
취소채권자의 피보전채권 원리금
부산고등법원 판결은 양수인이 채무자 회사의 채무를 대위변제한 금액 중 부동산 매매대금을 초과한 부분을 사업권 양도의 대가로 평가하여 사업권의 최소 가치를 산정하였다.
따라서 영업권 가치에 관한 직접 감정이 어려운 경우에도 다음 자료로 가치를 입증할 수 있다.
실제 양도대금
양수인이 인수하거나 대위변제한 채무
양도 전후의 기업가치 평가자료
영업이익과 현금흐름
사업권 취득을 위해 지급한 프리미엄
인허가·설계·부지확보 등에 투입된 비용
양수 후 분양 또는 영업수익
양수인의 회계장부상 영업권 계상액
4. 채권자대위청구와 사해행위취소청구의 병합
실무적으로는 영업양도 무효를 전제로 한 채권자대위청구와 사해행위취소청구를 주위적·예비적으로 병합하는 방법이 가장 안전하다.
주위적 청구
주주총회 특별결의 없는 영업양도계약은 무효이므로, 원고는 양도회사의 채권자로서 회사를 대위하여 양수인에게 양도재산의 반환 또는 이전등기 말소를 구한다.
예비적 청구
영업양도계약이 유효하거나 채권자대위청구가 받아들여지지 않더라도, 그 계약은 양도회사의 공동담보를 감소시킨 사해행위이므로 피보전채권액 범위에서 취소하고 원물반환 또는 가액배상을 구한다.
이러한 청구 구조는 다음 위험에 대응한다.
법원이 상법 제374조 적용을 부정하는 경우
주주 전원의 동의 또는 묵시적 동의를 인정하는 경우
양도대상이 영업의 중요한 일부가 아니라고 판단하는 경우
회사의 권리 불행사 또는 무자력 등 대위요건이 부정되는 경우
원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란해진 경우
다만 무효인 법률행위는 본래 채권자취소의 대상이 될 실체적 효력이 없으므로, 양 청구는 동일한 법률관계를 전제로 단순히 중첩하여 인용되는 것이 아니라 주위적·예비적 관계로 구성하는 것이 논리적으로 적절하다.
5. 반환재산에 대한 강제집행
채권자대위소송에서 승소하더라도 반환재산은 원칙적으로 양도회사의 책임재산으로 회복된다. 채권자가 곧바로 그 재산의 소유권이나 배타적 만족을 취득하는 것은 아니다.
따라서 실질적인 채권 회수를 위해서는 다음 절차를 함께 진행해야 한다.
회사에 대한 집행권원 확보
양도재산 또는 반환청구권에 대한 가압류
채권자대위소송 또는 사해행위취소소송 제기
승소 후 회사 앞으로 재산을 원상회복
회복된 재산에 대한 압류·경매 또는 채권추심
배당절차에서 채권 만족
가액배상을 청구하는 경우에는 수익자나 전득자가 취소채권자에게 직접 금전을 지급하도록 명하는 판결을 받을 수 있으므로, 원물반환보다 집행이 직접적일 수 있다.
그러나 다른 채권자도 사해행위취소의 이익을 받으므로 선행 가압류, 압류 및 배당요구를 통하여 집행상 우위를 확보할 필요가 있다.
6. 무효를 항변으로 주장하는 방법
채권자가 이미 회사 재산에 대한 압류나 추심절차를 진행하고 있는데 양수인이 자신이 소유자라고 주장하는 경우에는 영업양도계약의 무효를 공격·방어방법으로 주장할 수 있다.
예를 들어 양수인이 제3자이의의 소를 제기하여 압류배제를 구한다면 채권자는 다음과 같이 항변할 수 있다.
영업양도계약은 상법 제374조의 특별결의를 거치지 않아 무효이다.
양도재산의 소유권은 여전히 채무자 회사에 귀속한다.
따라서 양수인에게 강제집행을 배제할 권리가 없다.
다만 부동산이나 등록된 지식재산권처럼 양수인 명의로 공시된 재산은 집행기관이 형식적 권리관계를 기준으로 처리할 가능성이 크므로, 채권자대위에 의한 이전등기·이전등록 말소청구를 먼저 또는 병행하는 것이 안전하다.
7. 상호속용 영업양수인의 책임
영업양수인이 양도회사의 상호를 계속 사용하는 경우에는 영업양도계약의 무효 여부와 별도로 상법 제42조에 따라 양수인이 양도인의 영업으로 인한 채무를 변제할 책임을 질 수 있다.
상호를 그대로 사용하지 않더라도 양수인이 양도회사의 채무를 인수한다는 광고를 한 경우에는 상법 제44조에 따른 책임이 문제될 수 있다.
따라서 영업양도가 이루어진 사건에서는 다음을 확인해야 한다.
양도 전후의 법인명·상호
간판·홈페이지·사업장 표시
거래명세서·세금계산서에 사용한 명칭
거래처에 보낸 영업승계 안내문
채무승계 공고 또는 이메일
사업자등록·인허가 명의
기존 고객·거래처와의 계약 승계 여부
이 요건이 충족되면 채권자는 복잡한 무효 또는 사해행위 입증 없이 양수인에게 직접 채무의 이행을 청구할 수 있다.
청구방법의 비교
직접 무효확인청구
원칙적으로 확인의 이익이 없어 부적법하다. 영업양도로 회사의 변제자력이 감소하였다는 사정만으로는 부족하다.
채권자대위에 의한 반환청구
영업양도의 무효를 직접 활용하는 가장 적합한 방법이다. 특별결의 흠결 등 계약의 무효를 원인으로 회사의 반환청구권을 대위하여 행사한다. 다만 회사의 무자력, 권리 불행사 및 동시이행 문제가 있다.
사해행위취소와 원물반환
영업양도로 공동담보가 감소한 경우 적합하다. 특별결의 흠결이 없더라도 청구할 수 있지만, 적정한 대가가 채무변제에 사용되었다면 사해성이 부정될 수 있다.
사해행위취소와 가액배상
영업조직이 양수회사에 통합되거나 사업이 완료되어 원물반환이 곤란할 때 가장 실효적인 방법이다. 가액배상액은 피보전채권액과 반환 대상 재산가액 중 적은 범위로 제한된다.
상호속용 영업양수인의 책임
상호가 계속 사용되거나 채무인수 광고가 있다면 양수인에게 직접 채무이행을 청구할 수 있다. 영업양도 무효 여부와 별도로 검토할 수 있다.
실무상 권리구제 전략
채권자가 영업양도 사실을 확인한 직후에는 다음 순서로 대응하는 것이 효과적이다.
1단계: 양도계약의 무효사유 확인
양도대상이 영업의 전부 또는 중요한 일부인지
주주총회 특별결의가 실제 존재하는지
의사록만 작성된 가장결의인지
주주 전원의 명시적·묵시적 동의가 있었는지
대표권 남용과 양수인의 악의가 있는지
정관이나 법령상 추가 승인절차가 필요한지
2단계: 양도재산과 현재 상태 확인
부동산·설비·재고자산
특허권·상표권·도메인
인허가와 사업주체 지위
매출채권과 예금
거래처·근로자·영업조직
제3자 전득 또는 신탁 여부
사업 완료·분양·매각 여부
3단계: 보전처분
부동산 처분금지가처분
양도재산에 대한 가압류
양수인의 가액배상채무에 대한 가압류
매출채권·분양대금·신탁수익권 가압류
특허권·상표권 처분금지가처분
사업권 관련 명의변경 금지가처분
4단계: 본안청구 구성
주위적으로는 회사를 대위하여 영업양도 무효를 원인으로 양도재산의 반환과 명의회복을 청구한다.
예비적으로는 영업양도계약의 사해행위취소와 원물반환을 청구하고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 가액배상을 청구한다.
상호속용이나 채무인수 광고가 있다면 양수인에 대한 직접 채무이행청구를 별도로 병합한다.
결론
대법원 2018다228462, 2018다228479 판결에 따라 회사 채권자가 자신의 지위에서 영업양도계약의 무효확인을 직접 청구하는 방법은 원칙적으로 허용되지 않는다.
그러나 이것이 채권자가 영업양도의 무효를 주장할 수 없다는 의미는 아니다.
채권자는 회사를 대위하여 특별결의 없는 영업양도계약의 무효를 주장하고 양도재산의 반환·등기말소·명의회복을 청구할 수 있다. 공동담보 감소가 인정되면 예비적으로 사해행위취소와 원물반환을 구하고, 사업 완료나 영업조직 통합으로 반환이 곤란하면 가액배상을 청구할 수 있다.
특히 부산고등법원 2018나54623 판결은 부동산 개발사업의 사업주체 지위와 사업 관련 권리 일체가 사해행위취소의 대상이 되는 재산권이고, 사업이 완료되어 원상회복이 곤란한 경우 수익자와 전득자를 상대로 직접 가액배상을 받을 수 있음을 보여준다.
따라서 실무적으로는 다음과 같은 청구 구조가 가장 완결적이다.
주위적 청구: 채권자대위권에 기한 영업양도재산의 반환·등기말소·명의회복
예비적 청구: 사해행위취소와 원물반환 또는 가액배상
병합 청구: 상호속용 또는 채무인수 광고에 따른 영업양수인의 직접 변제책임
예비적 청구: 사해행위취소와 원물반환 또는 가액배상
병합 청구: 상호속용 또는 채무인수 광고에 따른 영업양수인의 직접 변제책임