해당 판결
재판의 경과
- 제1심: 서울중앙지방법원 2010. 1. 29. 선고 2009고합1406 판결
- 환송 전 원심: 서울고등법원 2010. 7. 16. 선고 2010노468 판결
- 대법원: 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결
- 파기환송심: 서울고등법원 2012. 7. 12. 선고 2012노1820 판결
제1심과 환송 전 원심은 국가법령정보센터에 별도의 판결문으로 공개되어 있지 않다.
기존 정리에서 보완할 부분
기존 정리는 대법원이 제시한 세 가지 법리와 파기환송심에서 선고된 징역 3년, 집행유예 4년을 반영했다는 점에서는 기본 방향이 맞다.
다만 파기환송심 판결문을 직접 확인하면 다음 사항을 보다 정확하게 보완해야 한다.
- 파기환송심은 2004 사업연도 법인세 포탈을 포함한 2004년부터 2008년까지의 조세포탈 전부를 유죄로 인정하였다.
- 최종 인정된 법인세 포탈액은 합계 887,125,717원이다.
- 업무상배임 이득액은 7,581,992,997원이다.
- 업무상횡령은 당초 약 46억 1,070만 원 중 2개 행위를 증명 부족으로 제외하여 4,510,200,000원만 유죄로 인정하였다.
- 제외된 1억 원과 50만 원은 나머지 횡령 부분과 포괄일죄 관계이므로 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 않았다.
- 파기환송심은 제1심판결을 전부 파기한 후 징역 3년, 집행유예 4년을 다시 선고하였다.
사실관계
1. 국제 무기중개사업
피고인은 국제 무기중개업체인 피해자 회사의 대표이사였다.
피고인은 2000. 6. 30. 미국 국적의 동업자와 대한민국에 공급되는 러시아 무기체계와 장비에 관한 동업약정을 체결하였다.
피고인과 동업자는 2000년부터 2006년까지 대한민국 정부가 추진한 제2차 불곰사업에서 러시아 무기수출업체의 에이전트로 활동하였다.
이들이 중개한 무기에는 다음과 같은 장비가 포함되었다.
- 휴대용 대전차유도미사일 METIS-M
- 공기부양정 MURENA
- 그 밖의 러시아산 무기체계와 장비
전체 중개규모는 미화 약 3억 1,000만 달러, 당시 환율 기준 한화 약 3,400억 원이었다.
2. 무기중개수수료의 해외 은닉
피고인과 동업자는 동업자가 회사에 투자한 자금과 회사가 취득한 무기중개수수료를 회계처리하지 않기로 사전에 합의하였다.
피고인은 회사가 러시아 무기수출업체로부터 받은 수수료가 제2차 불곰사업의 무기중개수수료라는 사실이 드러나지 않도록 다음과 같은 방법을 사용하였다.
- 미국 법인의 베트남 무기중개사업에서 발생한 수입인 것처럼 거래명의를 위장하였다.
- 피고인과 미국 법인의 공동명의 해외계좌를 이용하였다.
- 피고인 개인 또는 동업자 관리하의 해외계좌를 이용하였다.
- 교회 계좌 등을 통하여 중개수수료를 국내로 반입하였다.
- 무기중개수수료를 회사 장부에 기재하지 않았다.
- 수입을 누락한 허위 장부를 기초로 법인세를 신고하였다.
3. 2004 사업연도 법인세 포탈
피고인 회사는 2004 사업연도에 러시아 무기수출업체로부터 무기중개수수료 1,409,130,000원을 취득하였다.
피고인은 이를 미국 법인의 베트남 무기중개사업 수입인 것처럼 위장하고 해외계좌를 통하여 수령한 후 회사 장부와 법인세 신고에서 누락하였다.
그 결과 2004 사업연도 법인세 380,465,100원을 포탈하였다.
4. 2005년부터 2008년까지 법인세 포탈
피고인은 2005년부터 2008년까지도 같은 방식으로 무기중개수수료를 은닉하고 회사의 법인세를 포탈하였다.
파기환송심이 최종적으로 인정한 사업연도별 포탈세액은 다음과 같다.
- 2004 사업연도: 380,465,100원
- 2005 사업연도: 137,852,417원
- 2006 사업연도: 298,866,400원
- 2007 사업연도: 36,198,883원
- 2008 사업연도: 33,742,917원
합계 포탈세액은 887,125,717원이다.
교회에 대한 거액 기부와 업무상배임
1. 기부금의 송금
피고인과 동업자가 무기중개수수료와 선수금으로 수령한 금액 중 회사에 귀속되어야 할 돈은 미화 약 795만 달러였다.
피고인은 2005. 12. 29.부터 2008. 3. 21.까지 11회에 걸쳐 미화 7,954,746달러를 자신과 개인적인 연고가 있는 교회의 계좌로 송금하였다.
파기환송심이 인정한 업무상배임 이득액과 회사의 손해액은 7,581,992,997원이다.
2. 회사의 재정상태
기부 당시 피해자 회사는 재무구조가 열악하였다.
파기환송심과 환송 전 원심은 다음 사정을 고려하였다.
- 회사의 자산과 부채
- 자본금
- 매출액
- 당기순이익
- 기부금의 절대적인 규모
- 기부 후 회사의 채무상환 능력
- 기부 상대방과 회사의 관계
- 기부금의 최종 사용처
피고인의 기부행위로 회사는 채무상환이 곤란한 재정상태에 이르렀고, 기부금은 최종적으로 피고인의 개인채무를 변제하는 데 사용되었다.
사업투자금의 개인적 사용과 업무상횡령
1. 사업투자금 600만 달러
피고인은 2003년부터 2006년까지 동업자로부터 회사의 사업투자금으로 미화 600만 달러를 수령하였다.
이 돈은 회사 소유의 자금으로서 정상적으로 회계처리하고, 부외자금으로 관리하더라도 회사를 위한 용도에 사용해야 했다.
그런데 피고인은 사업투자금의 존재를 회사 관계자들에게 알리지 않은 채 다음과 같은 개인적 용도로 사용하였다.
- 교회에 대한 개인 명의의 대여금
- 배우자 등 개인 명의의 부동산 취득자금
- 개인적인 대여금 지급 또는 상환
- 개인채무와 대출금 상환
- 그 밖에 회사 업무와 무관한 용도
2. 반환금의 회계처리
피고인은 교회에서 대여금을 반환받은 뒤에도 이를 회사자금으로 정상 처리하지 않았다.
일부는 자신의 개인자금이 회사에 입금된 것처럼 대표이사 가수금으로 회계처리하였고, 일부는 회사에 입금하지 않은 채 다시 개인적인 용도로 사용하였다.
대법원의 판단
1. 조세포탈죄의 ‘사기 기타 부정한 행위’
구 조세범 처벌법 제9조 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’는 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정하다고 인정되는 적극적인 행위를 의미한다.
즉, 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 또는 그 밖의 적극적인 부정행위가 있어야 한다.
단순히 세법상 신고를 하지 않거나 허위신고를 한 것만으로는 원칙적으로 이에 해당하지 않는다.
그러나 미신고 또는 과소신고에 다음과 같은 적극적 은닉행위가 더해지면 사기 기타 부정한 행위가 된다.
- 거래명의 위장
- 차명계좌 또는 해외계좌 사용
- 소득 귀속자의 은폐
- 수입이나 매출의 장부 미기재
- 수입을 누락한 허위 장부 작성
- 소득의 국내 반입 경로 은폐
2. 2004 사업연도 부분도 적극적인 소득은닉이다
환송 전 원심은 2004 사업연도 부분에 관하여 무기중개수수료 수입을 신고하지 않은 데 그친 것이므로 사기 기타 부정한 행위가 아니라고 보아 무죄로 판단하였다.
대법원은 이를 파기하였다.
피고인은 단순히 소득을 신고하지 않은 것이 아니라 다음과 같은 적극적인 행위를 하였다.
- 무기중개수수료를 회계처리하지 않기로 사전에 합의하였다.
- 러시아 무기중개거래를 미국 법인의 베트남 사업으로 위장하였다.
- 해외 공동명의·차명계좌로 수수료를 수령하였다.
- 수수료 수입을 장부에서 누락하였다.
- 허위 장부를 기초로 법인세 신고를 하였다.
대법원은 이러한 행위가 조세당국을 포함한 외부에서 회사의 소득을 파악하는 것을 현저히 곤란하게 하는 적극적인 소득은닉으로서 조세포탈죄의 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 판단하였다.
3. 은닉의 주된 동기는 결정적이지 않다
피고인은 러시아 무기수출업체의 에이전트로 활동했다는 사실이 알려지면 사회적 파장이 발생하고 향후 사업에 지장이 생길 수 있어 거래를 숨긴 것이라고 주장하였다.
대법원은 그와 같은 주관적 동기가 있었다고 하더라도 조세포탈죄의 성립에 장애가 되지 않는다고 판단하였다.
거래 은닉으로 과세관청의 소득 파악이 현저히 곤란해졌고, 실제로 법인세가 포탈되었기 때문이다.
따라서 적극적인 은닉행위가 객관적으로 조세의 부과·징수를 현저히 곤란하게 했다면, 은닉의 주된 동기가 조세포탈 외에 사업상 비밀유지에 있었다는 사정만으로 부정행위가 부정되지는 않는다.
4. 과도한 기부는 업무상배임이다
회사가 기업의 사회적 책임을 수행하기 위하여 합리적인 규모로 기부하는 것은 허용될 수 있다.
그러나 재무구조가 열악한 회사의 대표이사가 회사자산으로 거액을 기부하여 다음과 같은 결과를 발생시켰다면 업무상배임행위가 된다.
- 회사를 채무초과 상태에 빠뜨린 경우
- 회사의 채무상환을 곤란하게 한 경우
- 회사의 재정상태에 비추어 기부액이 지나치게 큰 경우
- 기업의 사회적 역할을 담당하는 범위를 초과한 경우
- 기부 상대방이 회사와는 관련이 거의 없고 대표이사와 개인적 연고만 있는 경우
- 기부금이 실질적으로 대표이사의 개인적 이익을 위하여 사용된 경우
이 사건의 약 75억 원 기부는 회사의 재정상태에 비추어 상당성을 현저히 결여하였고, 최종적으로 피고인의 개인채무 변제에 사용되었다.
따라서 대법원은 업무상배임죄를 인정한 원심의 판단을 유지하였다.
5. 실질적 1인 주주라도 배임죄가 성립한다
대표이사가 회사의 실질적인 1인 주주라는 사정은 업무상배임죄의 성립을 방해하지 않는다.
주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가지고 회사재산은 주주의 개인재산이 아니다. 실질적 1인 주주도 회사에 대한 선관주의의무와 충실의무를 부담한다.
따라서 대표이사가 회사의 거의 모든 주식을 보유하고 있더라도 회사재산을 자신의 재산처럼 제3자에게 제공할 수 없다.
6. 사후 반환은 횡령죄 성립에 영향을 미치지 않는다
업무상횡령죄는 업무상 보관하는 회사재산을 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 자기 소유물처럼 처분하려는 불법영득의사가 외부에 확정적으로 표시될 때 성립한다.
따라서 다음 사정은 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미치지 않는다.
- 횡령금을 사후에 반환한 경우
- 피해액을 변상하거나 보전한 경우
- 처음부터 나중에 반환할 의사가 있었던 경우
- 피해회사가 결과적으로 손해를 회복한 경우
사후 반환이나 피해회복은 범죄 성립 이후의 양형요소가 될 수 있을 뿐이다.
7. 회사에 대한 별도 채권도 횡령을 정당화하지 않는다
피고인은 동업자에게 개인자금 미화 150만 달러를 지급하여 회사에 같은 금액 상당의 구상금채권이 있었다고 주장하였다.
그러나 대법원은 횡령 전에 회사와 적법하게 상계·정산한 특별한 사정이 없는 한 회사에 대한 별도의 금전채권이 있다는 사실만으로 회사자금을 임의로 사용할 수 없다고 판단하였다.
회사에 받을 돈이 있다는 사정은 회사자금을 스스로 인출하여 변제에 충당할 권한을 발생시키지 않는다.
대법원의 파기 범위
대법원은 2004 사업연도 법인세 포탈 부분을 무죄로 판단한 원심에 조세포탈죄의 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리오해가 있다고 보았다.
이 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고해야 했다.
또한 원심이 이유무죄로 판단한 일부 횡령 부분은 유죄로 인정된 나머지 횡령 부분과 포괄일죄 관계에 있었다.
이에 대법원은 대표이사인 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하고 서울고등법원에 환송하였다. 피고인 회사의 상고는 기각하였다.
파기환송심의 판단
1. 2004 사업연도 조세포탈의 유죄 인정
파기환송심은 대법원의 환송취지에 따라 2004 사업연도 법인세 380,465,100원 포탈 부분을 유죄로 인정하였다.
그 결과 2004년부터 2008년까지의 법인세 포탈액 합계 887,125,717원이 모두 유죄로 인정되었다.
2. 업무상배임의 최종 유죄금액
파기환송심은 회사자금 미화 7,954,746달러를 교회 계좌로 송금하여 회사의 채무상환을 곤란하게 한 업무상배임죄를 유죄로 인정하였다.
최종 업무상배임 이득액은 7,581,992,997원이다.
업무상배임 부분은 전체적으로 포괄일죄로 처리되었다.
3. 업무상횡령 중 1억 원 부분의 무죄
공소사실 중에는 회사의 사업투자금 1억 원을 피고인의 자녀들 계좌로 입금하여 횡령했다는 부분이 포함되어 있었다.
그러나 파기환송심은 다음 사정을 인정하였다.
- 피고인의 자녀 2명이 2002. 11. 22. 은행에서 각각 5,500만 원과 4,500만 원을 대출받았다.
- 같은 날 합계 1억 원이 회사 계좌에 입금되었다.
- 피고인이 그 1억 원을 회사를 위하여 사용했을 가능성이 있었다.
- 이후 자녀들의 대출금 상환을 위하여 자녀 계좌에 합계 1억 원을 입금했을 가능성을 배제할 수 없었다.
따라서 자녀 계좌에 입금된 1억 원이 회사 소유의 사업투자금을 개인적으로 사용한 것이라고 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
4. 업무상횡령 중 50만 원 부분의 무죄
공소사실에는 사업투자금을 보관하던 계좌에서 4,800만 원이 출금된 날 피고인의 자녀 계좌에 50만 원이 입금된 것을 횡령으로 본 부분도 포함되어 있었다.
파기환송심은 다음과 같이 판단하였다.
- 사업투자금 보관계좌에서 자녀 계좌로 직접 송금되었다는 증거가 없었다.
- 출금된 수표가 자녀 계좌에 입금되었다는 증거도 없었다.
- 같은 날 출금과 입금이 있었다는 사정만으로 두 자금이 동일하다고 단정할 수 없었다.
따라서 이 50만 원 부분도 범죄의 증명이 부족하다고 보았다.
5. 최종 업무상횡령 금액
파기환송심은 범죄일람표 중 위 1억 원과 50만 원을 제외하였다.
그 결과 피고인이 2003. 4. 25.경부터 2006. 5. 19.경까지 27회에 걸쳐 회사자금을 개인적으로 사용한 합계 4,510,200,000원만 업무상횡령으로 인정하였다.
무죄로 판단된 1억 원과 50만 원 부분은 유죄로 인정된 나머지 업무상횡령 부분과 포괄일죄 관계에 있으므로 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 않았다. 판결이유에서만 무죄로 판단하였다.
파기환송심의 최종 범죄금액
파기환송심이 최종 인정한 금액은 다음과 같다.
- 조세포탈액: 887,125,717원
- 업무상배임 이득액: 7,581,992,997원
- 업무상횡령 이득액: 4,510,200,000원
- 횡령·배임 합산 이득액: 12,092,192,997원
파기환송심의 양형
1. 불리한 정상
파기환송심은 다음 사정을 피고인에게 불리한 정상으로 고려하였다.
- 조세포탈·배임·횡령의 동기와 수단 및 방법이 불량한 점
- 법인세 포탈액이 약 8억 8,700만 원에 이르는 점
- 업무상배임 이득액이 약 75억 8,000만 원에 이르는 점
- 업무상횡령 이득액이 약 45억 1,000만 원에 이르는 점
- 범행이 장기간 반복적으로 이루어진 점
2. 유리한 정상
다음 사정은 유리한 정상으로 고려하였다.
- 피고인이 잘못을 반성한 점
- 포탈한 법인세를 전부 납부한 점
- 횡령·배임으로 인한 피해액 중 상당 부분을 회사에 반환한 점
- 피고인이 피해회사의 지분 대부분을 보유한 실질적 1인 회사였던 점
- 피해회사의 경영과 사회공헌활동을 계속한 점
- 양형기준상 상당 부분 피해회복이 특별감경요소에 해당한 점
3. 최종 형
파기환송심은 제1심판결을 전부 파기하고 피고인에게 다음과 같이 선고하였다.
징역 3년, 집행유예 4년
후속 법인세 부과처분 판결에 나타난 재판 경과에 따르면 피고인이 상고를 취하하여 파기환송심판결이 확정되었다.
판결의 의의
1. 단순 과소신고와 적극적 소득은닉의 구별
수입을 신고하지 않았다는 사실만으로 조세포탈죄의 부정행위가 성립하는 것은 아니다.
그러나 거래명의 위장, 해외계좌 사용, 차명계좌, 허위기장 등으로 소득 자체를 외부에서 파악할 수 없도록 만들었다면 적극적 소득은닉에 해당한다.
2. 은닉의 다른 동기가 있어도 조세포탈죄가 성립할 수 있다
사업상 비밀유지나 거래관계 은폐가 주된 목적이었더라도 과세관청의 소득 파악을 현저히 곤란하게 하고 실제 조세포탈의 결과가 발생했다면 부정행위가 성립할 수 있다.
3. 기업의 기부에도 재정적 상당성이 필요하다
회사의 사회공헌활동은 허용되지만, 기부금의 규모가 회사의 재정상태를 악화시키고 대표이사의 사적 이해관계와 연결되어 있다면 경영판단으로 보호되지 않는다.
4. 1인 회사의 재산도 대표이사의 개인재산이 아니다
대표이사가 회사의 실질적 1인 주주라고 하더라도 회사와 주주는 별개의 권리주체이다. 회사재산을 개인적인 목적이나 연고관계를 위하여 임의로 처분하면 횡령·배임죄가 성립한다.
5. 사후 피해회복은 범죄 성립과 양형을 구별해야 한다
사후에 횡령금을 반환하거나 포탈세액을 납부하더라도 이미 성립한 범죄가 소멸하지 않는다.
다만 파기환송심이 상당 부분 피해회복과 포탈세액 전액 납부를 집행유예의 중요 근거로 고려한 것처럼, 사후 회복은 양형에서 유리한 사정이 될 수 있다.
관련판례
1. 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결
대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결은 조세포탈죄에서 사기 기타 부정한 행위가 조세의 부과·징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적인 행위를 의미한다고 판시하였다.
2. 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011도13605 판결
대법원 2012. 3. 15. 선고 2011도13605 판결은 단순한 미신고나 과소신고를 넘어 장부 미기재 등 적극적 은닉의도가 드러나는 사정이 추가되면 조세포탈죄의 부정행위에 해당한다고 판시하였다.
3. 대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결
대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결은 회사의 대표이사가 실질적 1인 주주라는 사정만으로 회사재산을 임의로 처분한 행위의 배임성이 부정되지 않는다는 법리를 밝혔다.
4. 대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결
대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결은 1인 회사에서도 회사와 주주는 별개의 법인격을 가지므로 회사자금을 사적 용도로 사용하면 횡령·배임죄가 성립할 수 있다고 판시하였다.
5. 대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결
대법원 19955. 3. 14. 선고 95도59 판결은 사후에 재물을 반환하거나 변상할 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의사가 외부에 표시되어 이미 성립한 횡령죄에는 영향을 미치지 않는다고 판시하였다.
6. 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결
대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결은 회사에 대한 별도 금전채권이 있더라도 횡령행위 전에 적법한 상계·정산이 이루어진 특별한 사정이 없다면 회사자금의 임의사용으로 성립한 횡령죄에 영향을 미치지 않는다고 판시하였다.
관련법령
구 조세범 처벌법 제9조 제1항
이 사건에는 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항이 적용되었다.
현재는 조세범 처벌법 제3조가 사기나 그 밖의 부정한 행위에 의한 조세포탈을 규정한다.
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 횡령·배임으로 취득한 이득액이 5억 원 이상인 경우 그 이득액에 따라 가중처벌하도록 규정한다.
파기환송심은 업무상배임에 관하여 같은 조 제1항 제1호를, 업무상횡령에 관하여 같은 조 제1항 제2호를 적용하였다.
형법 제355조 제1항은 횡령죄를, 제2항은 배임죄를 규정한다.
형법 제356조는 업무상의 임무에 위배하여 횡령 또는 배임을 한 경우 가중처벌하도록 규정한다.
구 형법 제42조
파기환송심은 범행 당시 법률에 따라 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되어 2010. 10. 15. 시행되기 전의 것) 제42조 본문을 적용하여 유기징역형의 상한을 15년으로 보았다.
형법 제37조는 판결이 확정되지 않은 수개의 죄를 경합범으로 규정한다.
형법 제38조는 경합범을 동시에 판결할 때 형을 가중하는 방법을 규정한다.
파기환송심은 조세포탈죄, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 및 같은 법률 위반(횡령)죄를 경합범으로 처리하고 가장 무거운 배임죄의 형에 경합범가중을 하였다.
최종정리
대법원은 거래명의 위장, 해외계좌 사용 및 허위기장을 통하여 무기중개수수료를 은닉한 행위를 조세포탈의 부정행위로 판단하였다. 파기환송심은 이에 따라 2004년부터 2008년까지 법인세 887,125,717원 포탈을 모두 유죄로 인정하고, 교회 기부에 의한 업무상배임 7,581,992,997원 및 회사자금 횡령 4,510,200,000원과 함께 징역 3년, 집행유예 4년을 선고하였다. 다만 횡령 공소사실 중 1억 원과 50만 원은 자금 동일성 및 개인적 사용이 합리적 의심 없이 증명되지 않아 이유무죄로 판단되었다.