영업양도로 인한 채권자 권리구제 수단 종합정리

1. 특별결의 없는 영업양도와 채권자대위권

가. 특별결의 없는 영업양도는 무효이다

회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하는 경우에는 상법 제374조에 따라 주주총회 특별결의가 필요하다.

대법원 2009다88631 판결은 발행주식 과반수 소유자에게 주주총회 소집통지가 이루어지지 않았고 이들이 의결권을 행사하지 않았다면, 주주총회 의사록이 작성되어 있더라도 적법한 특별결의가 있었다고 볼 수 없으며 이에 따라 체결된 영업양도계약은 무효라고 판단하였다.

다만 채권자가 대위반환청구를 하려면 양도대상이 단순한 개별 재산이 아니라 영업의 전부 또는 중요한 일부라는 점부터 증명해야 한다.

판단 요소는 다음과 같다.

인적·물적 영업조직이 유기적 일체로 이전되었는지

양수인이 동일한 영업활동을 계속하였는지

양도대상 자산·매출·수익이 전체 영업에서 차지하는 비중

양도 후 회사가 종전 영업을 계속할 수 있는지

회사의 장래 수익성과 존속 가능성에 미치는 영향

나. 채권자는 직접 무효확인을 구할 수 없다

대법원 2018다228462, 228479 판결에 따르면 회사 채권자는 영업양도로 회사의 변제자력이 감소하여 채권을 회수하기 어려워졌다는 사정만으로 영업양도계약의 무효확인을 직접 구할 수 없다.

이는 영업양도계약이 채권자의 채권 내용이나 법적 지위를 직접 변경한 것이 아니라 회사의 재산 감소를 통하여 간접적인 영향을 미친 데 그치기 때문이다.

따라서 다음과 같은 청구는 원칙적으로 허용되지 않는다.

원고 채권자와 양도회사 및 양수회사 사이에서 영업양도계약이 무효임을 확인한다.

채권자는 무효확인이라는 확인의 소가 아니라 회사의 반환청구권을 대위하는 이행의 소를 제기해야 한다.

다. 회사의 반환청구권

영업양도계약이 무효이면 양도회사는 양수인에 대하여 다음과 같은 권리를 가진다.

영업용 부동산의 소유권이전등기 말소청구권

기계·차량·비품·재고자산의 반환청구권

특허권·상표권 등 이전등록 말소청구권

사업면허·사업주체 명의의 원상회복청구권

이전된 매출채권과 계약상 지위의 반환청구권

양수인이 취득한 금전과 영업수익에 대한 부당이득반환청구권

채권자는 바로 이 구체적인 반환청구권을 피대위권리로 삼아야 한다.

라. 대위반환청구의 당사자 구조

대위반환청구의 법률관계는 다음과 같다.

대위채권자: 양도회사에 대한 금전채권자

채무자: 영업을 양도한 회사

제3채무자: 영업을 양수한 회사 또는 전득자

피보전채권: 채권자의 양도회사에 대한 금전채권

피대위권리: 양도회사의 양수인에 대한 반환·말소·명의회복청구권

채권자는 자신의 권리로 영업양도계약의 무효를 주장하는 것이 아니라, 회사의 반환청구권을 행사하는 과정에서 그 발생원인으로 영업양도계약의 무효를 주장한다.

2. 대위반환청구의 구체적인 요건

가. 회사에 대한 피보전채권

채권자는 양도회사에 대하여 대여금·물품대금·공사대금·투자금반환·손해배상 등 구체적인 채권을 가지고 있어야 한다.

주주라는 지위만으로는 부족하다. 서울고등법원 2009나6907 판결에서 주주의 대위반환청구가 각하된 이유도 회사에 대한 피보전채권이 인정되지 않았기 때문이다.

채권자대위권은 사해행위취소권과 달리 피보전채권이 반드시 영업양도 전에 성립해야 하는 것은 아니다. 대위권 행사 당시 피보전채권이 존재하고 보전 필요성이 인정되면 된다.

다만 변제기가 도래하지 않은 채권은 법원의 허가를 받아야 하고, 소멸시효 중단이나 등기보전 등 보존행위는 예외가 된다.

나. 회사의 무자력

피보전채권이 금전채권인 경우 회사의 무자력이 원칙적으로 필요하다.

대법원 2019다229202 전원합의체 판결에 따르면 단순히 대위소송이 편리하거나 양수인이 회사보다 자력이 좋다는 사정만으로는 부족하다.

채권자는 다음 사실을 증명해야 한다.

회사가 다른 집행 가능한 재산을 보유하지 않는다는 사실

영업양도로 주요 자산과 수익원이 이전되었다는 사실

회사의 적극재산이 총채무에 미달한다는 사실

대위권을 행사하지 않으면 채권의 완전한 만족을 얻지 못할 위험

반환재산이 회복되면 실제 책임재산이 증가한다는 사실

무자력은 원칙적으로 사실심 변론종결 당시를 기준으로 판단하며, 담보부동산은 시가에서 선순위 피담보채권액을 공제한 순가치만 적극재산으로 평가한다.

다. 회사의 권리 불행사

회사가 양수인에 대한 반환청구권을 행사하지 않고 있어야 한다.

회사가 양수인에게 반환을 요구하지 않거나 영업양도계약이 유효하다는 태도를 유지하고 있다면 권리 불행사에 해당할 수 있다.

반면 회사가 이미 양수인을 상대로 동일한 반환청구소송을 제기하였다면 채권자는 같은 권리를 대위할 수 없다.

대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결은 채무자가 이미 제3채무자에 대한 권리를 재판상 행사한 경우에는 설령 패소판결이 확정되었더라도 채권자가 같은 권리를 다시 대위행사할 수 없다고 판시하였다.

라. 보전의 필요성

대법원 2019다229202 전원합의체 판결에 따르면 보전의 필요성은 다음 세 가지 기준으로 판단한다.

첫째, 채권자가 대위권을 행사하지 않으면 피보전채권의 완전한 만족을 얻지 못할 위험이 있어야 한다.

둘째, 양도재산의 반환이 그러한 위험을 제거하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 수단이어야 한다.

셋째, 대위권 행사가 회사의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 아니어야 한다.

영업 전부를 양도한 후 회사가 폐업·해산하고 집행 가능한 재산이 남아 있지 않다면 보전의 필요성이 인정될 가능성이 크다.

반대로 회사에 충분한 다른 재산이 있거나 반환재산의 순가치가 없으며, 단지 채권 회수의 편의를 위하여 대위권을 행사하는 경우에는 보전의 필요성이 부정될 수 있다.

마. 반환으로 책임재산이 실질적으로 증가해야 한다

양도재산을 회사 앞으로 반환하더라도 회사의 책임재산이 실질적으로 증가하지 않는다면 대위권 행사의 유효·적절성이 부정될 수 있다.

특히 다음 사항을 확인해야 한다.

반환재산의 현재 시가

담보권과 선순위채권액

양수인에게 반환해야 할 양도대금

양수인이 대위변제한 회사 채무

필요비·유익비 및 비용상환청구권

반환재산에서 발생한 수익과 과실

회사의 다른 채권자와 체납세액

무효인 영업양도계약은 쌍무계약이므로 회사가 받은 양도대금의 반환의무와 양수인의 영업재산 반환의무는 동시이행관계에 있다.

따라서 반환재산의 가치가 회사의 대금반환채무보다 크고, 그 차액 상당의 책임재산이 실제 회복되는지를 따져야 한다.

3. 대위반환청구의 방법

가. 부동산과 등록재산

양수인 명의로 소유권이전등기 또는 이전등록이 이루어진 경우에는 다음과 같이 회사 앞으로 말소하도록 청구한다.

피고는 소외 주식회사에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 ○○등기소 ○년 ○월 ○일 접수 제○호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

특허권·상표권 등도 같은 방식으로 회사 앞으로 이전등록을 말소하거나 회복하도록 청구할 수 있다.

나. 동산·설비·재고자산

반환 가능한 영업재산이 현존한다면 회사에 인도하도록 청구한다.

피고는 소외 주식회사에 별지 목록 기재 기계·설비·차량 및 재고자산을 인도하라.

다. 면허와 사업주체 지위

사업면허나 사업주체 지위가 영업시설과 함께 강제집행·환가될 수 있는 재산적 가치가 있다면 회사 앞으로 명의를 회복하도록 청구할 수 있다.

대법원 2005다38843 판결은 여객자동차운송사업 면허가 영업시설과 함께 일체로 환가될 수 있다는 이유로 채권자의 대위 명의회복청구를 인정하였다.

라. 반환 상대방

채권자대위권 행사의 효과는 원칙적으로 회사에 귀속한다. 따라서 부동산·특허권·면허 등은 회사 앞으로 회복해야 한다.

금전이나 물건처럼 급부의 수령이 필요한 경우에는 예외적으로 대위채권자 자신에게 직접 지급하거나 인도하도록 청구할 수 있지만, 그 효과는 회사에 귀속하며 채권자에게 우선변제권이 발생하는 것은 아니다.

따라서 대위소송과 함께 반환재산 또는 반환청구권에 대한 가압류·압류를 병행해야 실질적인 채권 회수가 가능하다.

4. 특별결의 있는 영업양도와 채권자취소권

가. 특별결의가 있어도 사해행위가 될 수 있다

적법한 특별결의가 있으면 상법 제374조 위반을 이유로 영업양도계약의 무효를 주장할 수 없다.

그러나 주주총회 특별결의는 회사 내부의 의사결정 절차일 뿐 일반채권자의 공동담보를 처분할 권한까지 부여하는 것은 아니다.

따라서 특별결의를 거친 영업양도라도 다음 요건을 충족하면 민법 제406조의 사해행위가 된다.

채권자에게 피보전채권이 존재할 것

영업양도로 회사의 공동담보가 감소할 것

회사가 채권자를 해한다는 사실을 알았을 것

수익자 또는 전득자가 선의임을 증명하지 못할 것

제척기간을 준수할 것

나. 피보전채권은 원칙적으로 영업양도 전에 존재해야 한다

채권자취소권으로 보호되는 채권은 원칙적으로 사해행위인 영업양도계약보다 먼저 발생해야 한다.

다만 영업양도 당시 이미 채권 발생의 기초가 되는 법률관계가 존재하고, 가까운 장래에 채권이 성립할 고도의 개연성이 있으며 실제로 그 채권이 성립하였다면 예외적으로 피보전채권이 될 수 있다.

이는 피보전채권의 발생 시기를 특별히 제한하지 않는 채권자대위권과 구별된다.

다. 공동담보 감소

영업양도로 회사의 책임재산이 감소하여 일반채권자의 공동담보가 부족해져야 한다.

다음 사정은 사해성을 인정하는 중요한 요소가 된다.

영업이 회사의 유일하거나 핵심적인 수익원인 경우

영업재산과 영업권을 무상 또는 현저한 염가로 양도한 경우

양도대금이 회사에 지급되지 않은 경우

양도대금이 대표자나 특수관계인에게 유출된 경우

양도 후 회사가 폐업·해산한 경우

담보 없는 일반채권자가 채권 회수 가능성을 상실한 경우

회사와 양수인이 특수관계에 있는 경우

양수인이 회사의 재무상태와 채권자 존재를 알고 있었던 경우

라. 적정한 대가와 채무변제

대법원 2018다223023 판결에 따르면 회사가 사실상 유일한 재산인 영업을 양도했더라도 다음 사정이 있으면 사해행위가 부정될 수 있다.

양도 목적이 채무변제 또는 변제자력 확보에 있을 것

양도대금이 부당한 염가가 아닐 것

양도대금이 실제 채권자에 대한 변제에 사용될 것

일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해한 사정이 없을 것

따라서 영업 전체가 이전되었다거나 양도 후 회사가 영업을 중단했다는 사실만으로 사해성이 당연히 인정되는 것은 아니다.

양도대금의 적정성, 지급방법, 실제 사용처 및 채권자들의 변제비율을 확인해야 한다.

5. 부산고등법원 2018나54623 판결

가. 사업권도 채권자취소의 대상이 되는 재산권이다

이 사건에서 채무자 회사는 공동주택사업을 추진하기 위하여 설립되었고, 해당 사업이 사실상 유일한 수익원이었다.

채무자 회사는 채무초과 상태에서 사업주체 지위와 사업 진행에 관한 일체의 권리를 양수회사에 이전하였다. 양수회사는 사업주체 명의를 변경하고 사업부지와 관련 권리를 이전받았으며, 이후 신탁회사가 사업주체 지위와 사업부지를 다시 이전받았다.

법원은 단순한 행정상 명의가 아니라 다음 권리가 일체로 이전되었다는 점을 중시하였다.

공동주택사업의 사업주체 지위

사업계획 및 인허가 관련 지위

사업부지에 관한 권리

사업 진행 과정에서 취득한 권리

사업 진행에 관한 일체의 권리

이에 따라 사업권은 독립한 재산적 가치를 가진 재산권으로서 채권자취소의 대상이 된다고 판단하였다.

나. 사업권 양도는 사해행위에 해당한다

법원은 다음 사정을 근거로 사해성을 인정하였다.

개발사업이 채무자 회사의 유일한 수익원이었다.

채무자 회사가 이미 채무초과 상태였다.

사업권 양도로 회사의 장래 수익 가능성이 종국적으로 상실되었다.

사업권 양도에 대한 별도의 대가가 지급되지 않았다.

일반채권자에게 실제 변제가 이루어지지 않았다.

사업수익이 채무자 회사나 일반채권자에게 귀속되는 장치가 없었다.

채무자 회사는 사업권 양도 약 5개월 후 해산하였다.

사업이 양수인에 의해 계속되었다는 사정만으로는 채권자의 피해가 감소하였다고 볼 수 없었다. 사업의 계속으로 발생하는 수익이 양도회사나 일반채권자에게 귀속되지 않았기 때문이다.

다. 부동산 양도 부분은 사해행위가 부정되었다

같은 사업 이전 과정에서 양도된 부동산에는 담보가등기, 근저당권 및 조세채권 압류가 설정되어 있었고, 선순위채권액이 각 부동산의 시가를 초과하였다.

따라서 해당 부동산에는 일반채권자의 공동담보가 되는 잔존가치가 없었고, 부동산 양도는 사해행위가 아니라고 판단하였다.

이는 영업양도 사건에서 부동산·동산·사업권·영업권을 일괄적으로 평가할 것이 아니라 각 재산의 순가치와 공동담보성을 구분하여 판단해야 한다는 점을 보여준다.

라. 사업 완료로 가액배상이 인정되었다

사업권이 양수회사와 신탁회사에 순차 이전되고 공동주택 건축과 분양까지 완료되어 종전 사업권을 채무자 회사 앞으로 반환하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하였다.

법원은 영업양도계약을 피보전채권액인 621,480,787원의 범위에서 취소하고, 수익자와 전득자에게 공동하여 같은 금액을 지급하도록 명하였다.

사업권의 가액은 예상 분양이익이 아니라 양수인이 채무자 회사의 채무를 대위변제한 금액 중 부동산 매매대금을 초과한 부분을 기준으로 산정하였다.

이 판결은 영업 또는 사업권이 이미 양수인의 사업에 편입되어 반환할 수 없는 경우 채권자가 가액배상을 통하여 실질적인 만족을 얻을 수 있음을 보여준다.

6. 원상회복 방법

가. 원물반환이 원칙이다

사해행위가 취소되면 원칙적으로 양도재산 자체를 회사의 책임재산으로 반환해야 한다.

부동산: 소유권이전등기 말소

동산: 회사에 인도

특허권·상표권: 이전등록 말소

사업면허·사업주체 지위: 명의회복

양도채권: 채권 귀속의 원상회복

나. 가액배상은 예외이다

다음과 같이 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 가액배상을 청구할 수 있다.

영업조직이 양수회사의 기존 조직과 혼합된 경우

영업재산이 처분·교체·소비된 경우

사업이 완료되어 종전 사업권이 소멸한 경우

거래처·고객관계·근로자 조직을 복구하기 어려운 경우

재산이 전득자에게 이전되어 원물반환이 제한되는 경우

가액배상액은 원칙적으로 사실심 변론종결 당시의 객관적 가액과 피보전채권액 중 적은 범위로 제한된다.

7. 특별결의 유무에 따른 실무적 청구 구조

특별결의가 없는 경우

주위적으로 다음 청구를 검토한다.

특별결의 없는 영업양도계약은 무효이므로, 채권자는 양도회사를 대위하여 양수인에게 영업재산의 반환·등기말소·이전등록 말소 및 사업주체 명의의 회복을 구한다.

다만 법원이 양도대상이 영업의 중요한 일부가 아니라고 보거나 주주 전원의 동의를 인정하여 계약의 유효성을 인정할 가능성에 대비하여 예비적으로 사해행위취소를 청구할 수 있다.

특별결의가 있는 경우

특별결의 흠결을 이유로 한 대위반환청구는 할 수 없으므로 다음 청구를 검토한다.

영업양도계약은 형식적으로 유효하지만 회사의 책임재산을 감소시키고 일반채권자의 공동담보를 부족하게 한 사해행위이므로, 피보전채권액의 범위에서 이를 취소하고 원물반환 또는 가액배상을 구한다.

권장되는 청구병합

특별결의의 존재·효력 또는 영업의 중요성에 관하여 다툼이 예상된다면 다음과 같이 구성하는 것이 적절하다.

주위적 청구: 특별결의 흠결로 무효인 영업양도계약에 관하여 채권자대위권에 기한 양도재산 반환·등기말소·명의회복
예비적 청구: 영업양도계약이 유효한 경우를 전제로 한 사해행위취소와 원물반환 또는 가액배상

무효인 법률행위는 본래 채권자취소의 대상이 될 실체적 효력이 없으므로 두 청구는 단순병합보다 주위적·예비적 관계로 구성하는 것이 법리적으로 자연스럽다.

8. 소송 전 확인사항

채권자가 영업양도에 대응하려면 다음 사항을 순서대로 확인해야 한다.

영업양도의 효력

양도대상이 영업의 전부 또는 중요한 일부인지

주주총회 특별결의가 실제 있었는지

소집통지와 의결정족수가 충족되었는지

주주 전원의 동의가 있었는지

대표권 남용이나 통정허위표시 등 다른 무효사유가 있는지

회사의 자력

회사의 부동산·예금·매출채권

담보채무와 체납세액

폐업·해산 여부

양도대금의 수령과 사용처

영업양도 후 남은 책임재산

기존 강제집행의 결과

양도재산의 현재 상태

부동산과 설비의 명의

특허권·상표권의 이전등록

사업면허와 사업주체 명의

전득자 또는 신탁회사로의 이전 여부

사업 완료·분양·매각 여부

원물반환 가능성

반환재산의 순가치

보전처분

부동산 처분금지가처분

양도재산에 대한 가압류

양수인의 부당이득반환채무 또는 가액배상채무에 대한 가압류

특허권·상표권 처분금지가처분

분양대금·매출채권·신탁수익권 가압류

결론

영업양도로 인한 채권자의 권리구제는 특별결의의 유무에 따라 출발점이 달라진다.

특별결의가 없다면 영업양도계약의 무효를 전제로 회사의 양수인에 대한 반환청구권을 파악하고, 회사가 무자력 상태에서 그 권리를 행사하지 않을 경우 채권자대위권에 따라 양도재산의 반환·등기말소·명의회복을 청구해야 한다.

특별결의가 있다면 계약은 회사법상 유효하므로 영업양도로 공동담보가 감소하였는지를 심사하여 사해행위취소와 원물반환 또는 가액배상을 청구해야 한다.

다만 특별결의가 없다는 사실만으로 대위반환청구가 자동으로 인정되는 것은 아니다. 채권자는 회사에 대한 피보전채권, 회사의 무자력, 반환청구권 불행사, 반환으로 인한 책임재산 증가 및 대위행사의 유효·적절성을 증명해야 한다.

반대로 특별결의가 있다는 사실만으로 사해행위가 부정되는 것도 아니다. 적법한 특별결의를 거쳤더라도 영업이 무상·염가로 양도되거나 양도대금이 회사 또는 일반채권자에게 귀속되지 않아 공동담보가 감소하였다면 채권자취소권을 행사할 수 있다.

따라서 실무상 최종적인 구제 구조는 다음과 같이 정리된다.

특별결의 없음 → 무효 → 채권자대위에 의한 반환청구
특별결의 있음 → 유효 → 사해행위 여부 심사 → 채권자취소와 원상회복청구
특별결의 또는 영업양도 해당성이 불명확함 → 대위반환청구와 사해행위취소청구를 주위적·예비적으로 병합