제소청구 절차를 지키지 않고 제기한 주주대표소송의 하자가 사후에 치유될 수 있는지
— 대법원 2025. 6. 12. 선고 2024다216743 판결
1. 사실관계
원고는 포장지 제조 및 도·소매업을 영위하는 회사의 발행주식 총수 중 80%에 해당하는 10,400주를 보유한 주주였다.
피고는 2002년 2월부터 위 회사의 대표이사로 재직하였다. 피고는 재직 중인 2011년 3월 회사와 동종 영업을 목적으로 하는 다른 회사의 사내이사로 취임하였고, 이후 그 회사의 대표이사 및 사내이사로도 재직하였다.
원고는 피고가 별도의 동종 영업 회사를 설립하여 회사의 영업 부류에 속하는 거래를 하는 등 이사로서의 업무상 임무에 위배되는 행위를 하였다고 주장하였다. 원고는 이러한 행위가 이사의 경업금지의무 또는 충실의무를 위반한 것이라고 보아 피고의 회사에 대한 손해배상책임을 추궁하는 주주대표소송을 제기하였다.
원고는 피고를 업무상배임 혐의로 고발하기도 하였으나, 사법경찰관은 2022년 6월 20일 증거불충분을 이유로 혐의 없음의 불송치결정을 하였다.
2. 주주대표소송 제기 전 제소청구의 경과
원고는 2020년 11월 6일 피고를 상대로 주주대표소송을 제기하였다. 그런데 원고가 회사에 피고의 책임을 추궁하는 소를 제기하라고 요구하는 내용증명을 발송한 날 역시 소송을 제기한 당일인 2020년 11월 6일이었다.
따라서 원고는 회사가 제소청구를 받은 날부터 30일이 지나기 전에 대표소송을 제기한 것이었다. 소송 제기 당시에는 상법 제403조가 정한 사전 제소청구 및 30일의 대기기간을 준수하지 않은 상태였다.
원고는 제1심판결이 선고된 후 항소심이 계속 중이던 2022년 12월 23일 회사에 다시 피고의 경업금지의무 위반 등에 관한 책임추궁의 소를 제기하라는 내용증명을 보냈다.
회사는 2023년 1월 2일 원고에게 “대표이사로 하여금 자신을 상대로 소를 제기하라는 것은 그 자체로 받아들이기 어렵다”라는 취지의 내용증명을 보냈다. 회사는 피고를 상대로 책임추궁의 소를 제기하지 않겠다는 의사를 명시적으로 밝힌 것이다.
3. 법리적 쟁점
이 사건의 핵심 쟁점은 상법 제403조가 정한 사전 제소청구 및 30일의 대기기간을 준수하지 않고 제기한 주주대표소송이 소송 계속 중 회사가 이사를 상대로 소를 제기하지 않겠다는 의사를 명시적으로 밝힌 경우 적법하게 될 수 있는지 여부이다.
구체적으로는 주주대표소송의 제소요건이 반드시 소 제기 당시 갖추어져야 하는 불변적인 요건인지, 아니면 소송 계속 중 회사의 명시적인 제소 거절 등 특별한 사정이 발생하면 그 흠결이 사후적으로 치유될 수 있는지가 문제 되었다.
4. 주주대표소송의 제소요건
상법 제403조 제1항에 따르면 발행주식 총수의 1% 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 그 이유를 기재한 서면으로 회사에 이사의 책임을 추궁하는 소를 제기할 것을 청구할 수 있다.
회사가 그 청구를 받은 날부터 30일 이내에 소를 제기하지 않으면 주주가 회사를 위하여 직접 대표소송을 제기할 수 있다.
따라서 주주대표소송의 일반적인 제소요건은 다음과 같다.
첫째, 원고가 법률에서 정한 일정 비율 이상의 주식을 보유하고 있어야 한다.
둘째, 주주는 대표소송을 제기하기 전에 책임추궁의 이유를 기재한 서면으로 회사에 먼저 제소를 청구해야 한다.
셋째, 회사가 제소청구를 받은 날부터 원칙적으로 30일이 지나도록 소를 제기하지 않아야 한다.
이 사건에서 원고는 회사 주식의 80%를 보유하고 있었으므로 주식보유 요건은 충분히 충족하였다. 다만 회사에 제소청구를 한 날 곧바로 대표소송을 제기하였으므로 사전 제소청구 및 30일의 대기기간에 관한 요건을 갖추지 못한 것이 문제 되었다.
5. 사전 제소청구 제도의 목적
대법원은 상법이 주주대표소송을 인정한 목적과 함께 사전 제소청구 절차를 둔 이유를 설명하였다.
주주대표소송은 회사가 이사의 책임을 제대로 추궁하지 않는 경우 주주가 회사를 위하여 회사의 권리를 행사할 수 있도록 함으로써 회사의 이익을 보호하려는 제도이다.
다만 대표소송에서 행사되는 손해배상청구권은 주주 개인의 권리가 아니라 회사에 귀속되는 권리이다. 따라서 회사에 우선하여 이사의 책임을 추궁할 기회를 부여할 필요가 있다.
또한 주주가 회사의 의사와 무관하게 이사를 상대로 무분별하게 소송을 제기하는 것을 방지할 필요도 있다. 상법이 사전 제소청구와 30일의 대기기간을 규정한 것은 회사에 우선적인 판단과 소송 수행의 기회를 부여하면서 주주에 의한 남소를 방지하려는 취지이다.
6. 제소요건을 갖추지 못한 대표소송의 하자 치유
대법원은 사전 제소청구와 30일의 대기기간을 준수하지 않은 대표소송이라고 하여 언제나 부적법한 것은 아니라고 판단하였다.
주주로부터 제소청구를 받은 회사가 이사의 책임을 추궁하는 소를 제기하지 않겠다는 의사를 명시적으로 밝히는 등 제소청구에 응하지 않을 것이 분명한 특별한 사정이 있다면, 처음부터 제소요건을 갖추지 못하고 제기된 주주대표소송의 하자는 사후적으로 치유될 수 있다고 보았다.
회사가 소송을 제기하지 않겠다는 의사를 명확히 표시한 이후에도 주주에게 다시 대표소송을 취하하고 동일한 소를 새로 제기하도록 요구하는 것은 아무런 실익이 없다. 회사가 제소청구에 응하지 않을 것이 확정적으로 드러났는데도 기존 소송을 부적법하다고 각하하면 동일한 소송이 다시 제기될 수밖에 없기 때문이다.
대법원은 이러한 결과가 소송경제에 반한다고 보아 특별한 사정이 있는 경우 제소요건 흠결의 사후 치유를 인정하였다.
7. 이 사건에 대한 대법원의 판단
원고는 대표소송을 제기한 당일 회사에 제소청구서를 발송하였다. 따라서 소 제기 당시에는 회사에 책임추궁의 기회를 우선 부여하지 않았고, 30일의 대기기간도 준수하지 않았다.
그러나 원고는 항소심이 계속 중이던 2022년 12월 23일 회사에 다시 피고의 경업금지의무 위반 등에 관한 책임추궁의 소를 제기할 것을 청구하였다.
이에 대하여 회사는 2023년 1월 2일 대표이사로 하여금 자신을 상대로 소를 제기하도록 하는 요구는 받아들이기 어렵다는 내용의 답변을 보냈다. 이는 회사가 피고에 대한 책임추궁의 소를 제기하지 않겠다는 의사를 명시적으로 밝힌 것으로 볼 수 있었다.
대법원은 대표소송이 계속되는 동안 회사가 여러 차례 제소청구를 받았고, 최종적으로 피고를 상대로 소를 제기하지 않겠다는 의사를 명확히 표시하였다면 최초의 제소요건 흠결은 치유되었다고 볼 여지가 크다고 판단하였다.
그럼에도 원심은 원고가 주장한 사정만으로는 제소요건의 흠결이 치유될 수 없다고 보아 소를 부적법하다고 판단하였다. 대법원은 원심이 상법 제403조의 제소요건과 그 하자 치유에 관한 법리를 오해하였다고 보아 원심판결을 파기·환송하였다.
8. 회사의 명시적 제소 거절이 가지는 의미
회사가 제소청구에 응하지 않겠다는 의사를 명시적으로 밝힌 경우에는 30일의 대기기간이 갖는 실질적인 의미가 사라진다.
30일의 대기기간은 회사가 이사의 책임을 검토하고 회사 명의로 소송을 제기할지를 결정할 기회를 보장하기 위한 것이다. 그런데 회사가 그 기간의 경과 여부와 관계없이 소를 제기하지 않겠다는 최종적인 의사를 표시하였다면, 회사에 추가적인 판단 기회를 부여할 필요가 없다.
특히 이 사건에서는 책임추궁의 대상이 회사의 현직 대표이사였다. 회사가 “대표이사로 하여금 자신을 상대로 소를 제기하라는 것은 받아들이기 어렵다”라는 취지로 답변한 것은 회사의 대표기관과 책임추궁 대상자가 동일한 데서 발생하는 이해충돌을 그대로 보여준다.
이러한 상황은 주주대표소송 제도가 필요한 전형적인 경우에 해당한다. 회사의 대표기관이 자신의 책임을 추궁하기 위한 소송을 회사 명의로 제기할 가능성이 사실상 없기 때문이다.
9. 제소요건의 흠결이 언제나 치유되는 것은 아니다
이 판결이 사전 제소청구를 하지 않거나 30일을 기다리지 않은 모든 주주대표소송을 허용한 것은 아니다.
대법원은 회사가 주주의 제소청구에 응하지 않을 것이라는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 하자의 치유를 인정하였다.
따라서 주주가 소를 제기한 후 단순히 제소청구를 하였다는 사정만으로는 충분하지 않을 수 있다. 회사가 이사를 상대로 소를 제기하지 않겠다는 의사를 명시적으로 밝히거나, 그 밖에 회사가 제소청구에 응할 가능성이 없다는 점이 객관적으로 확인되어야 한다.
이 사건에서도 대법원은 하자가 당연히 치유되었다고 최종 확정한 것이 아니라, 회사의 명시적인 제소 거절에 비추어 하자가 치유되었다고 볼 여지가 크다고 판단하면서 사건을 원심으로 돌려보냈다.
따라서 환송심에서는 회사의 답변 내용과 경위, 회사의 제소 거부 의사가 확정적인 것이었는지 등을 추가로 심리하여 제소요건의 하자가 실제로 치유되었는지를 판단하게 된다.
10. 형사절차의 불송치결정과 민사상 이사 책임의 관계
원고는 피고를 업무상배임 혐의로 고발하였으나 증거불충분을 이유로 불송치결정을 받았다.
그러나 형사절차에서 업무상배임 혐의에 관하여 불송치결정이 내려졌다는 사실만으로 이사의 회사에 대한 민사상 책임이 당연히 부정되는 것은 아니다.
형사책임이 인정되기 위해서는 구성요건에 해당하는 고의와 배임행위가 합리적 의심이 없을 정도로 증명되어야 한다. 반면 주주대표소송에서는 이사가 상법상 경업금지의무·충실의무·선관주의의무 등을 위반하여 회사에 손해를 발생시켰는지가 판단 대상이 된다.
이 판결은 대표소송의 제소요건에 관한 판결이므로 피고의 경업금지의무 위반이나 손해배상책임의 성립 여부를 본안적으로 판단하지 않았다. 형사 불송치결정은 환송심에서 제출될 수 있는 하나의 증거자료일 뿐, 민사상 책임을 확정적으로 배제하는 효력을 갖는 것은 아니다.
11. 판결의 핵심 취지
이 판결의 핵심은 다음과 같이 정리할 수 있다.
주주가 상법 제403조에 따른 사전 제소청구와 30일의 대기기간을 준수하지 않고 대표소송을 제기하였더라도, 소송 계속 중 회사가 책임 있는 이사를 상대로 소를 제기하지 않겠다는 의사를 명시적으로 밝히는 등 제소청구에 응하지 않을 것이 분명한 특별한 사정이 인정된다면 제소요건 흠결의 하자는 사후적으로 치유될 수 있다.
12. 판결의 실무적 의미
이 판결은 주주대표소송의 제소요건을 형식적으로만 판단하지 않고, 회사가 실제로 책임추궁의 소를 제기할 의사가 있는지와 대표소송을 다시 제기하게 하는 것이 소송경제에 부합하는지를 함께 고려하였다는 데 의미가 있다.
다만 대표소송을 제기하려는 주주로서는 원칙적으로 소송에 앞서 회사에 서면으로 제소를 청구하고, 그 청구가 회사에 도달한 날부터 30일이 지난 후 소송을 제기하는 것이 안전하다.
소송을 먼저 제기한 후 회사의 거절 의사를 받아 하자의 치유를 주장하는 방식은 예외적인 구제수단이다. 회사의 답변이 명확한 제소 거절에 해당하는지에 따라 소송의 적법성이 달라질 수 있기 때문이다.
또한 제소청구서에는 책임을 추궁할 이사, 문제 되는 행위, 의무 위반의 내용 및 회사가 행사해야 할 청구권을 구체적으로 기재해야 한다. 회사의 답변 역시 향후 제소요건의 충족 또는 하자 치유를 판단하는 핵심 증거가 되므로 내용증명 등 객관적으로 확인할 수 있는 방법으로 보존할 필요가 있다.
칼럼