본안판결에서 사용방해금지와 위반 시 배상금의 지급(간접강제)을 함께 명할 수 있는지

해당 판례

대법원 2021. 7. 22. 선고 2020다248124 전원합의체 판결〔지역권설정〕

원고: 토지 중 일부를 통행로 등으로 사용해 온 사람
피고: 해당 토지의 등기명의인
원심판결: 대전지방법원 2020. 6. 30. 선고 2019나102169 판결
결과: 피고의 상고 기각
다수의견: 본안판결에서 일정한 요건 아래 간접강제를 함께 명할 수 있음
반대의견: 별도의 강제집행절차에서만 간접강제를 명할 수 있음

하급심

제1심

대전지방법원 홍성지원 2019. 1. 15. 선고 2018가단4291 판결

원고는 제1심에서 피고 소유 토지 중 ‘나’ 부분에 관한 통행권 확인과 통행방해 금지를 청구하였다.

제1심은 원고의 통행권이 인정되지 않는다고 보아 청구를 기각하였다.

원심

대전지방법원 2020. 6. 30. 선고 2019나102169 판결

원고는 항소심에서 기존 청구를 다음과 같이 교환적으로 변경하였다.

토지 중 ‘라’ 부분에 관한 피고 명의 소유권이전등기의 말소
‘라’ 부분에 대한 원고의 사용을 방해하지 말라는 청구
사용방해금지의무를 위반할 경우 위반일 1일당 100,000원을 지급하라는 간접강제 청구

원심은 원고가 피고의 남편에게 ‘라’ 부분을 제외한 나머지 토지만 매도하였다고 판단하였다. ‘라’ 부분은 원고가 계속 사용하되 피고의 남편에게 명의만 맡기기로 하였고, 토지 전체에 관한 소유권이전등기를 위해 형식적으로 제2차 매매계약서를 작성한 것으로 보았다.

이에 따라 원심은 원고가 교환적으로 변경한 청구를 모두 인용하였다. 특히 피고에게 다음과 같이 명하였다.

피고는 토지 중 ‘라’ 부분에 대한 원고의 사용을 방해해서는 안 되고, 이를 위반하면 원고에게 위반일 1일당 100,000원을 지급하라.

대법원 판단

토지의 소유관계에 관한 원심 판단

대법원은 원고가 피고의 남편에게 ‘라’ 부분을 제외한 나머지 토지만 매도했고, ‘라’ 부분에 대해서는 명의신탁한 것이라는 원심의 사실인정과 계약해석을 그대로 받아들였다.

원심 판단에 법률행위 해석이나 명의신탁약정에 관한 법리오해, 심리미진 또는 변론주의 위반이 없다고 보아 피고의 상고이유를 배척하였다.

간접강제의 의미

간접강제는 채무자에게 의무 불이행에 따른 금전 지급을 미리 경고하여 심리적 압박을 가함으로써 채무자가 스스로 의무를 이행하도록 유도하는 집행방법이다.

예를 들어 법원이 “토지 사용을 방해하지 말라”고만 판결하면 채무자가 다시 방해할 때 채권자는 별도로 간접강제를 신청해야 한다.

반면 본안판결에서 다음과 같이 함께 명하면 판결 직후부터 의무 위반을 억제할 수 있다.

토지 사용을 방해하지 말라. 이를 위반하면 위반일 1일당 100,000원을 지급하라.

뒤의 금전 지급명령이 간접강제에 해당한다.

부작위채무와 부대체적 작위채무

간접강제의 대상이 되는 채무는 주로 다음 두 가지이다.

부작위채무: 어떤 행위를 하지 않을 의무 이 사건의 토지 사용방해금지의무가 이에 해당한다.
부대체적 작위채무: 채무자 본인이 해야 하며 제3자가 대신할 수 없는 행위를 할 의무 사과문 게시, 일정한 의사표시나 개인적 업무 수행 등이 대표적인 예이다.

다른 사람이 대신 이행할 수 있는 대체적 작위채무는 원칙적으로 민사집행법 제260조의 대체집행 대상이므로 구별해야 한다.

부작위채무의 간접강제를 본안판결에서 함께 명할 수 있는 요건

다수의견은 다음 요건을 충족하면 본안판결에서 부작위의무와 간접강제를 함께 명할 수 있다고 판단하였다.

변론종결 당시 부작위의무를 인정할 수 있을 것
본안판결이 선고되더라도 채무자가 단기간에 이를 위반할 개연성이 있을 것
판결절차에서 적정한 간접강제 배상액을 산정할 수 있을 것
채권자가 본안소송에서 간접강제를 함께 청구하였을 것
채무자에게 간접강제의 필요성과 배상액에 관하여 충분히 다툴 기회가 주어졌을 것

단순히 장래 위반 가능성을 추상적으로 주장하는 것만으로는 부족하다. 채무자의 종전 위반행위, 반복성, 분쟁 경과 및 판결 후에도 위반을 계속할 태도 등을 구체적으로 심리해야 한다.

부대체적 작위채무의 경우

부대체적 작위채무는 다음 요건 아래 본안판결에서 간접강제를 함께 명할 수 있다.

변론종결 당시 작위의무가 인정될 것
판결이 선고되더라도 채무자가 임의로 이행하지 않을 가능성이 명백할 것
채무자에게 간접강제 여부에 관하여 충분히 변론할 기회가 주어졌을 것
적정한 간접강제 배상액을 산정할 수 있을 것

부작위채무에서는 ‘단기간 내 위반할 개연성’이, 부대체적 작위채무에서는 ‘임의로 이행할 가능성이 없음이 명백한지’가 각각 중요한 판단 기준이다.

본안판결과 간접강제를 결합할 수 있는 근거

다수의견은 본안판결에서 간접강제를 명하는 것을 금지하는 명문의 규정이 없다고 보았다.

민사집행법 제24조는 강제집행이 집행권원에 기초해야 한다는 원칙을 정한 것이지, 본안법원이 의무이행을 명하면서 동시에 간접강제를 정하는 것을 금지한 규정은 아니라고 판단하였다.

민법 제389조 제3항도 부작위채무를 위반한 경우 채권자가 법원에 장래에 대한 적당한 처분을 청구할 수 있도록 규정하고 있다.

따라서 판결의 실효성을 확보하고 본안판결과 별도의 간접강제절차 사이에 생기는 집행 공백을 방지하기 위해 일정한 요건 아래 두 청구를 함께 판단할 수 있다고 보았다.

채무자의 절차적 권리도 보장된다

본안판결에서 간접강제를 명하려면 원고가 이를 청구해야 한다. 법원이 원고의 청구 없이 직권으로 간접강제를 명할 수는 없다.

원고가 간접강제를 청구하면 피고는 본안 변론에서 다음 사항을 다툴 수 있다.

의무 위반의 개연성
간접강제의 필요성
배상액의 적정성
위반행위의 판단 기준
배상금 산정의 단위와 기간

따라서 반드시 별도의 심문절차를 거치지 않더라도 본안절차에서 충분한 의견진술 기회가 보장되면 민사집행법 제262조의 취지를 충족할 수 있다고 보았다.

이 사건에 대한 판단

원심은 피고에게 원고의 토지 사용을 방해하지 말라는 부작위의무를 명하면서 이를 위반하면 위반일 1일당 100,000원을 지급하도록 하였다.

대법원 다수의견은 원심의 간접강제명령이 기존 판례에서 제시한 요건에 따른 것으로 정당하다고 판단하였다.

이에 따라 피고의 상고를 기각하여 원심판결을 확정하였다.

반대의견

대법관 이기택, 대법관 안철상, 대법관 이흥구는 본안판결에서 간접강제를 명할 수 없다는 반대의견을 제시하였다.

반대의견의 주요 논거는 다음과 같다.

판결절차와 강제집행절차는 목적과 적용 법률이 다른 별개의 절차이다.
민법·민사소송법·민사집행법에는 일반 본안소송에서 간접강제를 함께 명할 수 있다는 명문 규정이 없다.
본안판결에서 간접강제를 명하면 민사집행법상 채무자 심문절차가 생략될 수 있다.
항소심에서 간접강제 청구가 추가되면 채무자는 간접강제에 관한 심급의 이익을 잃을 수 있다.
집행 공백은 가처분을 통해 해결할 수 있다.
채무자의 재산권과 일반적 행동자유권을 제한하는 간접강제는 명확한 법률상 근거가 있어야 한다.

다만 다수의견이 종전 판례를 유지함에 따라 본안판결에서 간접강제를 명할 수 있다는 법리가 대법원의 최종 입장으로 확정되었다.

사실관계

원고는 피고의 남편에게 토지 중 일부를 매도하였다. 원고가 계속 사용해야 하는 ‘라’ 부분은 매매 대상에서 제외하되, 토지 전체에 관하여 피고의 남편 앞으로 소유권이전등기를 하기 위해 형식적으로 전체 토지를 대상으로 하는 제2차 매매계약서를 작성하였다.

원고와 피고의 남편은 ‘라’ 부분의 소유 명의만 피고의 남편에게 두기로 하였다. 이후 피고가 해당 부분의 등기명의를 취득하자 원고와 피고 사이에서 소유권과 사용권을 둘러싼 분쟁이 발생하였다.

원고는 제1심에서 토지 중 다른 부분에 관한 통행권 확인과 통행방해 금지를 청구하였다가 항소심에서 청구를 교환적으로 변경하였다.

원고는 항소심에서 ‘라’ 부분의 소유권이전등기 말소와 사용방해 금지를 청구하면서 피고가 방해금지의무를 위반할 경우 위반일 1일당 100,000원을 지급하도록 하는 간접강제도 함께 청구하였다.

원심은 변경된 청구를 모두 인용하였고, 대법원은 피고의 상고를 기각하였다.

법리

본안판결에서 간접강제를 명하는 것은 모든 이행청구에 일반적으로 허용되는 것이 아니다.

금전채무는 압류·추심 등 직접강제로 실현할 수 있고, 대체적 작위채무는 제3자가 대신 이행하는 대체집행이 가능하다. 반면 부작위채무나 채무자만 이행할 수 있는 부대체적 작위채무는 채무자의 자발적인 이행을 유도할 필요가 크다.

따라서 이러한 채무에 한하여 위반 가능성, 임의이행 가능성, 의견진술 기회 및 배상액 산정 가능성 등 엄격한 요건이 충족되면 본안판결에서 의무이행과 간접강제를 함께 명할 수 있다.

간접강제 배상금은 실제 발생한 손해를 전보하는 손해배상금과 동일하지 않다. 이는 채무자에게 경제적 불이익을 예고하여 판결에서 명한 의무를 스스로 이행하게 하는 집행수단이다.

그러므로 간접강제 배상금을 정할 때에는 의무 위반으로 채무자가 얻을 이익, 채권자가 받을 불이익, 위반 가능성과 반복성, 채무자의 이행능력 등을 종합하여 실효적이면서도 과도하지 않은 금액을 정해야 한다.

결론

대법원 전원합의체는 종전 판례를 유지하여, 부작위채무나 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 본안판결에서 일정한 요건 아래 간접강제를 동시에 명할 수 있다고 판단하였다.

이 사건에서는 피고에게 원고의 토지 사용을 방해하지 말라고 명하면서 이를 위반할 경우 위반일 1일당 100,000원을 지급하도록 한 원심판결이 그대로 확정되었다.

실무상 유의점

방해금지·경업금지·비밀유지·게시물 삭제 등 부작위 또는 부대체적 작위청구를 제기할 때에는 본안 청구와 간접강제 청구를 함께 병합할 수 있다.
간접강제는 법원이 직권으로 명하는 것이 아니므로 청구취지에 위반행위, 배상금액 및 산정 단위를 명확히 기재해야 한다.
부작위채무에서는 채무자가 판결 후 단기간 내 의무를 위반할 개연성을 구체적인 과거 위반행위와 태도를 통해 증명해야 한다.
부대체적 작위채무에서는 판결이 선고되어도 채무자가 자발적으로 이행하지 않을 가능성이 명백하다는 점을 주장·증명해야 한다.
청구취지는 “의무를 위반하는 경우 위반일 1일당 일정 금액을 지급하라”는 방식으로 집행 가능하게 특정해야 한다.
배상액은 실제 손해액과 반드시 일치할 필요는 없지만, 채무 이행을 유도하는 데 필요한 범위를 현저하게 초과해서는 안 된다.
피고는 간접강제의 필요성뿐 아니라 위반행위의 불명확성, 배상액의 과다성, 위반 개연성의 부재 및 임의이행 가능성을 구체적으로 다투어야 한다.