| 기본 개념 | 대표이사가 법률·정관·이사회 규정 등에 따라 요구되는 이사회 결의 등 내부적 의사결정 절차를 거치지 않고 거래한 경우이다. | 대표이사가 외형상 대표권의 범위 안에서 행위하였지만, 회사의 이익이 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 대표권을 행사한 경우이다. |
| 문제의 본질 | 대표이사의 권한 행사에 필요한 내부절차가 결여되었다는 것이 문제된다. | 대표이사가 부여받은 대표권을 회사의 목적과 이익에 반하여 부당하게 이용하였다는 것이 문제된다. |
| 대표권의 외형 | 대표이사의 행위가 외형상 회사의 업무에 속하지만, 필요한 이사회 결의 등이 없다. | 대표이사의 행위는 외형상 회사의 목적과 대표권의 범위에 속한다. |
| 대표이사의 의도 | 대표이사가 자기 또는 제3자의 이익을 도모하려는 의도를 가졌는지는 원칙적으로 핵심 요건이 아니다. | 대표이사가 회사의 이익이 아닌 자기 또는 제3자의 이익을 도모하려는 의도를 가져야 한다. |
| 대표적인 사례 | 중요한 자산의 처분·양도, 대규모 차입, 보증 등 이사회 결의가 필요한 거래를 대표이사가 이사회 결의 없이 한 경우이다. | 대표이사가 회사 명의로 개인 채무를 보증하거나, 회사에 아무런 이익이 없는 거래를 통하여 자신 또는 제3자에게 이익을 제공한 경우이다. |
| 대표권 제한의 근거 | 상법 제393조 제1항과 같은 법률상 제한뿐 아니라 정관이나 이사회 규정에 따른 내부적 제한도 포함된다. | 법률이나 정관에 의한 권한 제한이 아니라 대표권을 행사한 목적과 경위에서 발생하는 문제이다. |
| 거래의 원칙적 효력 | 필요한 이사회 결의가 없으면 대표권 제한을 위반한 거래가 된다. 다만 선의이고 중대한 과실이 없는 상대방은 보호된다. | 대표권의 범위 안에서 이루어진 행위이므로 일단 회사의 행위로서 유효하다. 다만 상대방이 대표권 남용의 의도를 알았거나 알 수 있었다면 회사에 대하여 무효가 된다. |
| 상대방 보호 요건 | 상대방이 이사회 결의가 없다는 사실을 알지 못하였고, 알지 못한 데 중대한 과실이 없어야 한다. | 상대방이 대표이사의 남용 의도를 알지 못하였고, 주의를 기울였더라도 이를 알 수 없었어야 한다. |
| 상대방의 악의 대상 | 이사회 결의 등 필요한 내부절차가 없다는 사실이다. | 대표이사가 회사의 이익이 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모한다는 사실이다. |
| 요구되는 과실의 정도 | 상대방에게 단순한 과실만 있는 경우에는 보호된다. 거래가 무효가 되려면 악의 또는 중대한 과실이 인정되어야 한다. | 상대방에게 통상적인 과실이 있는 경우에도 보호되지 않는다. 악의뿐 아니라 대표권 남용을 알 수 있었던 과실만 있어도 회사에 대하여 무효가 될 수 있다. |
| 중대한 과실의 의미 | 조금만 주의를 기울였더라면 이사회 결의가 없음을 알 수 있었는데도 이를 믿은 경우로서, 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반하여 거의 고의에 가까운 정도를 말한다. | 중대한 과실까지 요구되지 않는다. 거래의 목적·경위·조건 등에 비추어 대표권 남용을 의심하고 확인할 수 있었는데도 이를 알지 못했다면 과실이 인정될 수 있다. |
| 상대방의 확인 의무 | 특별한 의심 사정이 없다면 상대방에게 이사회 의사록이나 결의서의 존재를 적극적으로 확인할 일반적 의무는 없다. | 거래가 회사에 현저하게 불리하거나 대표이사 또는 제3자에게 일방적으로 유리한 경우에는 남용 여부를 확인할 필요성이 커진다. |
| 판단 요소 | 거래의 규모와 내용, 이례성, 상대방의 경험과 지위, 회사와의 종래 거래관계, 이사회 결의 결여에 대한 인식 가능성 등을 종합한다. | 거래의 목적과 필요성, 회사가 얻는 이익, 대표이사 또는 제3자가 얻는 이익, 거래조건의 공정성, 당사자 관계 및 거래 경위 등을 종합한다. |
| 입증책임 | 거래의 무효를 주장하는 회사가 이사회 결의가 필요하다는 사실, 결의가 없었다는 사실 및 상대방의 악의 또는 중대한 과실을 주장·증명해야 한다. | 거래의 무효를 주장하는 회사가 대표이사의 남용 목적과 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었다는 사실을 주장·증명해야 한다. |
| 법적 근거 | 상법 제209조 제2항, 상법 제389조 제3항, 상법 제393조 제1항 | 대표권 남용에 관한 판례법리와 민법 제107조 제1항 단서의 비진의표시에 관한 법리가 유추 적용된다. |
| 주요 판례 | 대법원 2015다45451 전원합의체 판결은 법률상 제한과 내부적 제한을 구분하지 않고 선의·무중과실의 상대방을 보호하는 것으로 법리를 통일하였다. | 대법원 97다18059 판결은 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 거래가 회사에 대하여 무효라고 판시하였다. |
| 양자의 관계 | 대표권 제한 여부를 먼저 판단한 뒤 대표권 남용 여부를 별도로 판단할 수 있다. | 대표권 제한 법리에 따라 상대방이 보호되더라도 대표권 남용 법리에 따라 거래가 무효가 될 수 있다. |
| 핵심 차이 | 이사회 결의 등 내부절차의 결여와 이에 관한 상대방의 악의·중대한 과실이 핵심이다. | 대표이사의 부당한 목적과 이에 관한 상대방의 악의·과실이 핵심이다. |
